Le rôle du notaire face à l’implication croissante des personnes publiques sur le marché de l’immobilier allemand

La protection des consommateurs par la procédure notariale au sens du § 17 al. 2 (BeurkG) 

Le paragraphe 17 al. 2, lit. a, phr. 1 et 2 (BeurkG) prévoit des devoirs particuliers à la charge du notaire dans la rédaction des contrats de consommation (Verbraucherverträgen), c’est-à-dire des contrats conclus entre un professionnel et un consommateur.

La disposition se lit comme suit :

Le notaire doit organiser la procédure d’authentification de manière à garantir le respect des obligations professionnelles prévues aux paragraphes 1 et 2. Pour les contrats de consommation, le notaire doit veiller à ce que :

1. les déclarations juridiques du consommateur soient faites par lui-même ou par une personne de confiance devant le notaire ; et

2. le consommateur ait suffisamment la possibilité de se pencher à l’avance sur le contenu de l’acte authentique ; pour les contrats de consommation soumis à l’obligation d’authentification en vertu du § 311b al. 1, phr. 1, et al. 3 du Bürgerliches Gesetzbuch, le texte de l’acte doit être mis à la disposition du consommateur par le notaire rédacteur ou par un notaire avec lequel le notaire rédacteur s’est associé pour l’exercice commun de la profession. Cela doit être fait en principe deux semaines avant l’authentification. En cas de non-respect de ce délai, les raisons en seront précisées dans le procès-verbal d’enregistrement.

Selon ce paragraphe, le notaire doit faire en sorte que le consommateur émette en personne sa déclaration de volonté. Il s'agit ainsi éviter en particulier que le professionnel ne fasse une offre et que le consommateur ne puisse plus qu’accepter. En effet, ce n’est que lorsque le consommateur soumet l’offre que le notaire peut conseiller le consommateur de manière exhaustive – et que l’information notariale prend sens, car le consommateur peut alors encore réagir, le cas échéant, par une modification de l’offre.

Mais ce qui nous intéresse surtout ici est le § 17 al. 2 a phr. 1 n° 2 (2^e partie) ainsi que phr. 2-3 de la BeurkG. Ces dispositions posent un devoir particulier d’information du consommateur lors de la vente ou de l’acquisition d’un terrain non bâti2. En effet, le notaire ne peut en principe instrumenter que si le consommateur a reçu de celui-ci le projet de contrat au moins deux semaines auparavant. L’objectif de cette réglementation est que le consommateur puisse disposer de suffisamment de temps, pour réfléchir au calme, à l’opportunité, personnelle et économique, de l’acquisition ou de la vente envisagée.

Le notaire doit donc vérifier, dans ces contrats de consommation, à quel moment le consommateur a reçu le projet. Si, à titre exceptionnel, il est instrumenté avant l’expiration du délai de deux semaines, le notaire doit alors le mentionner dans l’acte, ainsi que les raisons.

En pratique, la plupart des notaires vont toujours au-delà, en laissant le consommateur déclarer dans l’acte, à quel moment il a reçu le projet de contrat. L’authentification avant l’expiration du délai de deux semaines ne peut avoir lieu que si l’objectif de protection (c’est-à-dire l’implication suffisante du consommateur dans l’objet de l’authentification) est autrement respecté. En revanche, une simple motivation de « besoin urgent » ne justifie pas une réduction du délai.

Si le délai de deux semaines n’a pas été respecté, contrairement à l’obligation posée, l’attestation n’en est pas moins valable. Néanmoins le notaire a enfreint un devoir, pour lequel il peut être tenu pour redevable sur le plan disciplinaire. Le notaire est également responsable des dommages causés par là au consommateur : si, par exemple, il venait à se révéler par la suite que l’acquisition était préjudiciable au consommateur, ce dernier pourrait faire valoir qu’avec un délai de réflexion suffisant il n’aurait pas conclu ledit contrat de vente. Le notaire devrait alors le rétablir dans l’état antérieur – c’est-à-dire lui rembourser le prix d’achat (et recevoir pour cela la propriété acquise). C’est dire que, dans ces cas, il n’y a généralement aucune réclamation contre le vendeur.

L’État et les collectivités sont-ils « professionnels » au sens du § 17 al. 2a (BeurkG) ?

Dans les contrats conclus avec des personnes morales de droit public se pose la question de savoir si l’État ou les communes agissent en tant que professionnels (Unternehmer) et, par là-même, s’ils doivent respecter le délai de deux semaines.

Le droit allemand définit les concepts de consommateur et de professionnel dans les § 13 et 14 du BGB. Ceux-ci se lisent comme suit :

§ 13 BGB – Consommateur (Verbraucher)

Un consommateur est toute personne physique qui conclut un acte juridique dans un but ne pouvant être principalement rattaché ni à une activité rémunératrice ni à une activité professionnelle indépendante.

§ 14 BGB – Professionnel (Unternehmer)

1. Un professionnel est une personne physique ou morale voire une société de personnes ayant capacité juridique, qui agit dans le cadre de son activité professionnelle lorsqu’elle conclut un acte juridique. 2. Une société de personnes ayant capacité juridique est une société de personnes, qui est pourvue de la capacité d’acquérir des droits et de contracter des obligations.

Les personnes morales ne sont jamais consommatrices au sens du droit allemand puisqu’elles ne sont pas des personnes physiques. Toutefois, la question demeure de savoir si elles sont, pour autant, automatiquement professionnelles, ou bien s’il n’existerait pas une tierce catégorie, dans laquelle une personne morale n’est ni consommatrice ni professionnelle. Les personnes morales sont considérées, par une doctrine majoritaire, comme toujours professionnelles.

Pour les personnes morales de droit public, la doctine dominante distingue selon le but de l’acte juridique concerné :

Si la commune poursuit un but public avec la conclusion du contrat, elle n’agit pas à titre d’entrepreneur (de professionnel).

• Si, au contraire, elle agit comme un opérateur privé et fournit, de manière indépendante et systématique, pour une durée déterminée, des services rémunérés sur le marché, elle agit en tant qu’entrepreneur3.

Par exemple, si la commune vend un terrain commercial, elle agira probablement en tant qu’entrepreneur – mais pas si elle achète un terrain pour une nouvelle école maternelle. En tout état de cause, lors d’une acquisition pour le « modèle autochtone communal » (Einheimischenmodell) ou le « modèle de terrain à bâtir résidentiel » (Wohnbaulandmodell), il convient, à titre de précaution, de traiter la commune comme une entreprise.

Ces situations doivent être distinguées de la question de savoir si le notaire ne devrait pas, même dans le cas d’une activité non entrepreneuriale de la commune, faire respecter, en règle générale, le délai de deux semaines. Dans la pratique, en effet, lorsqu’une commune est impliquée, les participants sont rarement pressés, ce qui signifie qu’il n’y a généralement pas de difficulté à respecter le délai de deux semaines.

La question de savoir si une commune ou si l’État agit en tant que professionnel ou non, joue naturellement aussi un rôle pour le contrôle des conditions générales de contrat. C’est ici qu’interviennent les dispositions de contrôle des § 307 et suivants du BGB, car le plus souvent la commune souhaite utiliser la même clause au moins trois fois. En tout état de cause, on peut, dans une telle situation, se demander si la collectivité agit comme un entrepreneur. Quoi qu’il en soit, il est recommandé, dans la mesure du possible, de concevoir les clauses de telle manière qu’elles puissent résister à un contrôle en tant que conditions générales de la collectivité.

La preuve que le conseil municipal a approuvé par délibération doit-elle être apportée ?

En Allemagne, le droit des communes est réglementé par la législation des Länder (Landesrecht). Selon le droit de la plupart des Länder, la commune est représentée par son maire. Seul en Hesse et en Mecklenburg-Poméranie occidentale est requise une coreprésentation : soit par le maire et un autre membre du conseil municipal (en Hesse, qui connaît une constitution échevinale), soit par le maire et l’un de ses adjoints (Mecklenburg-Poméranie occidentale).

La réglementation des communes de chaque Land prévoit aussi quelles opérations peuvent être décidées par le maire seul (généralement, ce sont toutes les affaires d’administration courante) et pour quelles opérations il lui faut requérir au contraire l’approbation du conseil municipal. Pour l’acquisition ou la cession d’immeubles, l’approbation du conseil municipal est pratiquement toujours requise.

Le maire ne peut donc céder un bien immobilier que si le conseil municipal l’a préalablement approuvé. Toutefois, il convient à ce stade de faire la distinction avec la question de savoir s’il n’a le pouvoir d’aliéner que lorsque le conseil municipal a donné son accord, c’est-à-dire si l’exigence d’approbation ne limite les pouvoirs du maire qu’au niveau interne, ou si l’exigence d’approbation limite son pouvoir de représentation également au niveau externe. Le droit communal bavarois se distingue ici de celui des autres Länder. En Bavière seule, le pouvoir de représentation du maire vis-à-vis de l’extérieur ne s’étend que dans la mesure de ses pouvoirs dans la formation de la volonté communale en interne (art. 38 de la Gemeindeordnung Bayern4). Dans la pratique, cela signifie qu’un maire bavarois ne peut agir que « sous réserve de l’approbation du conseil municipal ». Le contrat lui-même ne devient valable qu’à partir du moment où le conseil municipal a consenti. L’approbation doit être attestée également auprès du service du livre foncier (Grundbuchamt). Pour ce faire, la commune fait parvenir au notaire une copie certifiée conforme du procès-verbal de délibération du conseil municipal. Et c’est le notaire qui la dépose au service du livre foncier. En effet, tant le notaire que le service du livre foncier doivent vérifier qu’il existait bien un pouvoir de représentation suffisant – le notaire pour les actes qu’il certifie, le registre foncier pour les déclarations de procédure foncière.

En revanche, selon le droit communal des autres Länder, le maire dispose d’un pouvoir de représentation illimité dans les rapports externes - même en l’absence de décision du conseil municipal requise dans les relations internes (voire lorsqu’existe une délibération contraire). C’est-à-dire que le maire dispose ici valablement du pouvoir de représentation, même s’il n’en a pas le droit. Il n’y a de limite qu’en cas d’abus, de représentation collusive. C’est pourquoi le notaire et le service du livre foncier sont dispensés de vérifier la formation de la volonté de la commune en interne5.

Exigences d’autorisation en vertu du droit communal pour la cession d’immeuble et interdiction de vente en-dessous de la valeur de marché

Les exigences en matière d’autorisation municipale ne jouent plus guère de rôle dans la pratique notariale en Allemagne. Auparavant, les communes de certains Länder devaient obtenir une autorisation de la « tutelle municipale » (Kommunalaufsicht) pour chaque vente de terrains. Mais cela ne s’applique plus dans aucun des Länder.

Dans trois Länder, les cessions immobilières sous la valeur de marché sont soumises à une exigence d’autorisation6.

L’interdiction de la cession sous la valeur prévaut dans le droit communal de tous les Länder7 et même comme principe budgétaire, aussi bien pour l’État fédéral que pour les Länder8. Ce n’est que dans la mesure où une cession sous la valeur poursuit un objectif public spécifique (ce mode est approprié) qu’elle est permise à titre exceptionnel. La différence entre cette interdiction générale de la cession en dessous de la valeur et l’exigence d’autorisation en cas de cession sous valeur réside principalement dans le fait que, dans l’interdiction générale, la commune elle-même décide en premier lieu si, de son point de vue, il y a cession sous la valeur exceptionnellement permise, tandis qu’en cas d’exigence d’autorisation, c’est l’administration compétente en matière d’autorisation qui prend cette décision.

Le droit de chaque Land détermine également quelles conséquences juridiques a une violation de l’interdiction de cession sous la valeur9. En règle générale, les dispositions considéraient cela comme une interdiction légale au sens du § 134 du BGB (voir par exemple, art. 75 al. 1 phr. 2 de la Gemeindeordnung Bayern10, § 92 al. 1 de la Gemeindeordnung Baden-Württemberg11 ainsi que l’interdiction budgétaire de la vente sous la valeur pour l’État fédéral et les Länder12). Cela signifie que ce n’est alors pas seulement l’acte obligationnel de cession qui est inefficace, mais également l’acte réel de disposition de la commune violant cette interdiction13.

Le notaire ne doit pas rechercher activement si le prix de vente correspond au prix de marché. S’il a, en revanche, des raisons de croire que le prix de vente est inférieur à la valeur marchande (par exemple parce que ce prix est inférieur à la valeur de référence du terrain pour la zone concernée) et si l’interdiction, selon le droit du Land en question, est une condition d’efficacité pour la vente authentifiée, le notaire doit préalablement lever ses doutes auprès de la commune.

Si le notaire a la conviction qu’il y a cession sous la valeur, il doit alors refuser d’instrumenter (§ 4, BeurkG). Si, malgré les éclaircissements apportés par la commune, le notaire conserve des doutes, il doit le mentionner à l’acte (§ 17 Abs. 2 BeurkG).

De même, le service du livre foncier doit, en cas d’acte illicite d’aliénation sous la valeur, refuser l’inscription, car il n’y a pas de transfert effectif de propriété (20 GBO) :

• Selon le droit allemand de la procédure relative au Livre foncier, toutes les conditions d’inscription au Livre foncier doivent être justifiées, auprès du service du livre foncier, par un acte authentique (§ 29 GBO). Le fait qu’il existe une vente à la valeur de marché ne peut être prouvé sous la forme d’un acte authentique. C’est pourquoi la jurisprudence se contente, par souci de praticabilité, de la déclaration du maire14.
• Dans certains Länder, le droit communal exige que le maire fasse une déclaration explicite lors de la vente, selon laquelle la cession n’a pas lieu en dessous de la valeur, déclaration dite « de pleine valeur » (Vollwertigkeitserklärung, par exemple § 56 al. 7 du règlement des communes de Mecklembourg-Poméranie occidentale). Cette déclaration doit alors être produite aussi au service du Livre foncier.
• Dans les autres Länder, le service du Livre foncier ne peut pas exiger systématiquement de la commune une déclaration de pleine valeur pour toutes les cessions, mais seulement s’il existe des indices concrets d’une cession sous la valeur15. En effet, la non-intervention d’une norme d’interdiction n’a pas à être démontrée de manière générale, mais uniquement à partir d’indices concrets.
• Une autre question est de savoir si le notaire, à titre préventif, prévoit systématiquement, une déclaration correspondante du maire dans son acte de vente authentique.

Si la commune vend délibérément au-dessous du prix du marché, mais considère que, quoique vente sous la valeur, celle-ci est autorisée pour atteindre un objectif d’utilité publique, il convient alors d’inclure à l’acte la déclaration du maire selon laquelle ladite vente est certes inférieure à la valeur mais se trouve permise pour causes d’utilité publique (qu'il conviendra de préciser)16. Cela suffira alors au notaire et au service du livre foncier sur le plan probatoire. En effet, le notaire, faute de connaissance des circonstances concrètes, ne se trouve généralement pas en mesure de vérifier si les conditions sont effectivement réunies in concreto et n’est donc pas tenu de le faire17, pas plus que ne l’est le service du livre foncier. Il ne peut en aller autrement que si l’évaluation par le maire était manifestement erronée.

Exigences d’approbation, en vertu du droit des communes, pour la constitution de sûretés garantissant les dettes de l’acquéreur

En vertu du droit des communes de la plupart des Länder, la constitution de sûretés par la commune en faveur de tiers doit faire l’objet d’une autorisation, à l’exception des trois villes-États (Stadtstaaten) Berlin, Brême et Hambourg.

En principe, cette interdiction s’applique également aux hypothèques de financement (Finanzierungsgrundpfandrechte), puisque celles-ci sont encore légalement exigées par le vendeur, bien qu’elles soient à la charge de l’acquéreur.

Cependant, dans plusieurs Länder, ces droits d’hypothèque financière sont de facto exclus de l’obligation d’autorisation, ou bien les conditions d’autorisation sont généralement réglementées, soit dans la loi elle-même, soit dans un règlement juridique séparé18. En pratique, dans la plupart des Länder, même dans le cas de cessions de terrains par la commune, les droits de sûreté immobilière de financement (Finanzierungsgrundpfandrechte) peuvent également être commandés au-dessus du prix d’acquisistion (en particulier si l’acquéreur, lors de l’achat du terrain, veut, par la dette foncière, couvrir également les coûts de construction prévus).

Contexte

De nombreuses municipalités s’efforcent, avant de désigner de nouvelles zones constructibles, d’acquérir une partie de la surface, en vue de pouvoir l’utiliser ultérieurement à des fins d’utilité publique ou pour la construction municipale de logements collectifs ou encore pour la revendre dans le cadre de « modèles locaux », ou « modèles localistes » (Einheimischenmodelle) ou assimilés, au-dessous du prix du marché, à des personnes méritant d’en bénéficier. Certaines municipalités subordonnent explicitement la désignation de nouvelles zones de construction à l’acquisition préalable par la municipalité d’une partie déterminée de la surface.

Ainsi, par exemple, la ville de Munich, conformément au « modèle munichois pour une utilisation sociale des sols » (Sozialgerechte Bodennutzung, SoBoN) ne désigne de nouveaux terrains à bâtir que si 60 % du droit de construction naissant sont utilisés pour des logements dans le segment subventionné et à prix fixe, 20 % pour des logements locatifs à financement libre et seulement 20 % pour des logements en propriété à financement libre. La durée imposée est de 40 ans pour la construction de logements locatifs subventionnés, à prix réduit et à financement libre. En outre, la ville exige une participation financière de la part des bénéficiaires de la planification au coût de l’infrastructure sociale en cause (par exemple les écoles, les jardins d’enfants etc.), actuellement de 175 euros par mètre carré de surface habitable19. Les propriétaires fonciers s’adaptent à de tels modèles, car ce n’est qu’à cette condition qu’ils peuvent obtenir le droit de bâtir leurs surfaces restantes. La vente des parcelles ou de la part de copropriété à la commune dépend donc de la désignation des terrains à bâtir.

Interdiction de couplage en vertu du droit de l’urbanisme (planungsrechtliches Koppelungsverbot)

La vente et la désignation des terrains à bâtir ne peuvent toutefois pas être conçues comme une prestation et une contrepartie. En effet, la commune ne peut s’engager contractuellement à adopter un plan d’aménagement déterminé. Cette règle est posée au § 1 al. 3 phr. 2 du Code de l’urbanisme (Baugesetzbuch, BauGB). C’est ce qu’on appelle « l’interdiction de couplage en vertu du droit de l’urbanisme ».

§ 1 al. 3 BauGB

1. Les communes sont tenues d’établir les plans de construction dès que et dans la mesure où cela est nécessaire pour le développement et l’organisation de l’urbanisme ; cette élaboration peut notamment être envisagée pour la désignation de surfaces destinées à la construction de logements. (2) Au moment de l’établissement des plans de construction et des statuts d’urbanisme, il n’existe pas de droit subjectif ; un tel droit subjectif ne peut non plus être établi par contrat.

Une telle obligation ne devrait donc pas du tout pouvoir faire l’objet d’un acte authentique par le notaire.

Interdiction de couplage en vertu du droit administratif (verwaltungsrechtliches Koppelungsverbot)

Une seconde barrière vient se surajouter : l’interdiction administrative du couplage. Celle-ci intervient lorsque le co-contractant des pouvoirs publics fournit une contrepartie favorable aux objectifs de l’activité publique. Tel serait le cas si le propriétaire cédait à la commune son terrain, et tout ou partie, à un prix inférieur à celui du marché actuel, afin d’obtenir par là une qualification de terrain à bâtir pour le reste du sol voire pour d’autres terrains. Un tel couplage n’est admissible qu’exceptionnellement. L’interdiction fait l’objet d’une codification, pour les contrats d’urbanisme, spécialement au § 11 al. 2 du BauGB, et de manière générale au § 56 de la Loi de procédure administrative (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVfG).

§ 11 al. 2 BauGB

1. Les prestations convenues doivent être adaptées à l’ensemble des circonstances. (2) L’accord sur une prestation à fournir par le co-contractant est illicite si, même en son absence, il avait droit à la contreprestation. (3) Si le co-contractant supporte ou prend à sa charge des coûts ou autres dépens, une contribution propre de la commune n’est pas requise, nonobstant la phrase 1.

§ 56 VwVfG - Austauschvertrag

(1) Un contrat de droit public au sens du § 54 phr. 2, dans lequel le co-contractant de l’administration s’oblige à une contrepartie, peut être conclu lorsque la contrepartie est convenue au contrat pour un but déterminé et contribue à permettre à l’administration de remplir ses missions publiques. (2) La contrepartie doit être adaptée à l’ensemble des circonstances et demeurer en rapport substantiel avec la prestation contractuelle de l’administration.

(2) S’il existe un droit à ce que l’administration fournisse une prestation, il ne peut alors être convenu comme contrepartie que celle qui, en cas d’adoption d’un acte administratif, pourrait faire l’objet d’une disposition accessoire visée au paragraphe 36.

Il en résulte donc des conditions pour un couplage :

• La contrepartie doit être au service de la satisfaction d’utilités publiques de la commune (par exemple, couvrir les besoins de logement dans la commune).
• Il doit exister un lien matériel entre la prestation et la contrepartie.
• La contrepartie doit être proportionnée (raisonnable).
• Enfin, le § 56, alinéa 1, phrase 1, de la VwVfG (mais pas le § 11, alinéa 2, de la BauGB) requiert formellement une destination concrète dans le texte du contrat.

Ces conditions seraient parfaitement remplies si la commune, avant de désigner une nouvelle zone constructible appartenant à un même propriétaire, exigeait la cession gratuite des terrains nécessaires à l’aménagement public. Si la commune exige la cession en-dessous du prix du marché pour la construction de logements sociaux, cela peut constituer un couplage autorisé ; tout dépend de savoir s’il existe une corrélation substantielle et si la contrepartie est raisonnable.

En revanche, la commune agit en toute sécurité si elle paie la valeur de marché actuelle des terrains acquis. En effet, selon une doctrine majoritaire, il n’y a alors pas de contrepartie du vendeur et il n’y a donc pas lieu d’examiner l’interdiction, de droit administratif, de couplage. La doctrine dominante ne voit pas de contrepartie du propriétaire dans le simple fait que le propriétaire se déclare disposé à céder une part des surfaces, bien qu’il eût probablement préféré les garder pour lui.

Vente sous condition ou avec droit de rétractation (Verkauf unter Bedingung oder mit Rücktrittsrecht)

Dans de tels cas, la vente est réalisée alors que le terrain n’est encore qu’un simple terrain en attente de constructibilité (Bauerwartungsland) et il est vendu à la valeur existant audit moment.

Cependant, le vendeur ne veut vendre que s’il obtient la déclaration de constructibilité pour le reste du terrain. Il est possible de solutionner cette problématique soit en subordonnant la vente à une conditionrésolutoire, soit en octroyant un droit de rétractation au vendeur, dans le cas où aucun droit de construire ne lui serait accordé pour la surface restante dans un certain délai. Ce mécanisme juridique est généralement considéré comme licite car, officiellement, la commune ne s’oblige nullement à une déclaration de constructibilité. Sa faculté de planification discrétionnaire n’est donc pas entamée. Si cela ne mène pas à une déclaration de constructibilité, la seule conséquence est que la vente n’a pas lieu – c’est-à-dire que le propriétaire et la commune se trouvent remis dans l’état où ils se trouvaient avant la conclusion du contrat de vente. La commune ne saurait, en tout état de cause, être tenue au paiement d’une pénalité contractuelle.

Examen par le notaire

Dans ces cas, le notaire ne peut et ne doit vérifier que dans une mesure limitée la licéité d’une telle construction juridique.

La BeurkG prescrit comme critère d’examen les bases suivantes :

Selon le § 4 de la BeurkG, le notaire ne peut authentifier un contrat manifestement illicite non plus qu’une clause manifestement illicite.

Selon le § 17 Abs. 2 de la BeurkG, le notaire doit informer les acteurs et inclure une réserve dans l’instrumentum lorsqu’il a un doute sur la validité de l’acte authentifié ou d’une clause authentifiée.

Il est donc clair qu’au regard du § 4 de la BeurkG, si un régime est illicite, le notaire n’est pas admis à l’authentifier. Tel serait le cas par exemple d’une commune s’obligeant expressément dans l’acte à octroyer un droit de construire. Bien souvent, le notaire n’est pas en mesure d’établir si l’interdiction administrative de couplage intervient ou si la commune paie le prix actuel du marché. Naturellement, le notaire est capable d’évaluer approximativement dans quelle fourchette le prix devrait se trouver. Il connaît tant le prix approximatif d’un terrain constructible que le prix approximatif des surfaces agricoles ou forestières. Mais, lorsque le prix se situe quelque part dans la fourchette, le notaire n’est guère en mesure d’évaluer si ce prix est réellement approprié. D’ailleurs, le notaire ne sait pas à quel stade du processus de constructibilité se trouvent lesdits terrains. Et, même si le notaire venait à déceler que la vente est réalisée en dessous du prix actuel de marché, il ne pourrait guère évaluer, le cas échéant, quelles raisons militent contre une déclaration de constructibilité et si la vente à prix bas est liée à cette situation et si elle est appropriée. Le contrôle de légalité par le notaire va donc ici se manifester par un refus d’authentification de certaines formules inadmissibles voulues par les parties. En revanche, si les parties optent pour un mécanisme, en principe autorisé, impliquant une condition résolutoire ou un droit de rétractation, le notaire ne peut en général vérifier pour chaque cas particulier si les conditions de recevabilité sont bien respectées.

Mécanismes

Si la municipalité a acheté des terrains, avant toute déclaration de constructibilité, au prix de l’époque pour un terrain en attente de déclaration de constructibilité (Bauerwartungsland) et que la zone est désormais désignée comme zone à bâtir, la municipalité peut revendre lesdits terrains à des acquéreurs éligibles à des prix inférieurs au prix du marché, sans perte.

Vente permise en dessous de la valeur du marché (Unter-Wert-Veräußerung)

a) Le mécanisme décrit constitue une vente sous de la valeur. Mais la prise en considération des besoins de logement des couches sociales défavorisées est reconnue comme une raison légitime pour une telle cession sous la valeur. La commune doit naturellement au préalable fixer certains critères minimums, que les acquéreurs doivent satisfaire pour être considérés comme éligibles (notamment plafonds de revenus et de patrimoine), ainsi que les critères au regard desquels elle opérera la sélection entre les postulants à l’acquisition. Un critère important était généralement la durée de résidence dans la municipalité concernée – d’où l’appellation originelle de „modèle localiste“. Pour ces modèles, en effet, il n’y a toujours que quelques emplacements constructibles disponibles, desquels la municipalité veut bien sûr faire profiter en premier lieu les résidents.

b) L’aide, et donc la cession sous la valeur, n’est autorisée que si la municipalité garantit également une utilisation appropriée à la finalité projetée.

C’est pourquoi les acquéreurs doivent s’engager à bâtir le terrain acquis, dans un certain délai, avec une maison d’habitation, et à en avoir l’usage pour leur propre logement pendant un certain temps ;

En cas d’infraction, la commune peut soit racheter le terrain, soit exiger un paiement supplémentaire.

Les critères pour la durée d’engagement et le montant du paiement supplémentaire sont désormais largement clarifiés par la jurisprudence suprême.

• Dans toutes les décisions prises jusqu’à présent, le Bundesgerichtshof (BGH, Cour fédérale de justice) a toujours laissé ouverte la question de savoir si le critère d’examen pour l’engagement de l’acquéreur était le contrôle de l’adéquation de droit public du § 11 al. 2 du BauGB ou le contrôle des conditions générales de droit civil des § 307 et suivants du BGB. Le contenu du critère d’examen est pratiquement identique et le BGH a estimé que la clause devait être appréciée exactement de la même manière selon les deux critères.
• La durée maximale du délai d’engagement autorisé est déterminée sous l’angle d’un critère de proportionnalité de droit public ou, au regard des conditions générales d’affaires, d’un critère d’adéquation juridique par rapport au montant de la réduction de prix que la municipalité a accordée à l’acquéreur.
• Ainsi, pour une réduction de 20 % sur la valeur marchande, la commune peut exiger au moins un délai d’engagement de 20 ans.20
• En revanche, un délai d’engagement de plus de 30 ans est en principe inadmissible pour un « modèle localiste »21 (à l’exception, par exemple, d’un droit de superficie, « Erbbaurecht »22).

La BGH a reconnu une clause de paiement ultérieur dans deux variantes :

• soit comme clause de plus-value, par laquelle l’acquéreur doit verser la plus-value à la commune lors de la revente,23
• soit en tant que clause de paiement anticipé (Aufzahlungsklausel), par laquelle l’acquéreur doit, en cas de violation de « l’engagement localiste », rembourser a posteriori la différence entre le prix d’achat d’alors et la valeur marchande d’alors24.

Si, lors d’une vente sous la valeur de marché, un délai d’engagement (Bindungsfrist) trop long est convenu, la jurisprudence considère qu’il peut être ramené à un niveau autorisé25. Il en irait de même pour une clause de post-paiement excessive. En effet, sans la protection par le droit de rachat et/ou la clause de post-paiement, il y aurait une inadmissible vente sous la valeur et l’ensemble du contrat de vente serait invalide.

Interdiction de discrimination en droit européen

La situation se trouve encore compliquée par la nécessité de respecter les dispositions du droit européen. La Commission Européenne a été amenée à engager une procédure d’infraction contre l’Allemagne, au motif que la préférence accordée aux ressortissants nationaux (locaux) constituait une violation du droit de l’UE26. Elle a reproché la violation de l’article 18 TFUE (interdiction générale de discrimination), de l’article 21 TFUE (liberté générale de circulation), de l’article 45 TFUE (libre circulation des travailleurs) et de l’article 49 TFUE (liberté d’établissement).

Après l’engagement de cette procédure d’infraction, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) eut à statuer, dans l’affaire Libert27, sur un décret de la Région flamande en Belgique, en vertu duquel, dans certaines communes, aux prix de l’immobilier particulièrement élevés et à l’afflux important, les terrains ne pouvaient être vendus ou loués qu’avec autorisation. Ladite autorisation n’était accordée que si l’acquéreur ou locataire pouvait apporter la preuve d’un lien particulier avec la municipalité, c’est-à-dire que s’il était "local", autrement dit autochtone. Les personnes extérieures étaient ainsi totalement exclues de l’achat ou de la location de biens immobiliers résidentiels dans les communes concernées. Il n’est pas étonnant que la CJUE ait considéré cela comme contraire au droit européen. Certes, elle reconnut que „les exigences liées à la politique de logement social d’un État membre (…) constituaient des raisons impérieuses d’intérêt général et pouvaient ainsi justifier des restrictions telles que celles introduites par le décret flamand.“ La réglementation flamande devait toutefois échouer, car elle ne contenait aucune composante sociale. En outre, il y aurait eu des moyens plus doux que l’interdiction totale choisie, en particulier des primes d’achat ou des aides aux groupes de population socialement défavorisés. Enfin, la préférence accordée aux autochtones doit être fondée sur des bases légales claires, être objective et transparente et ne pas être laissée à l’appréciation (et donc à la discrétion) de l’administration.

Les „modèles localistes“ allemands auraient, selon nous, satisfait à ces critères y compris dans leur forme antérieure.

Cependant, la Commission européenne et le Gouvernement fédéral, avec la participation du Gouvernement de Bavière et des fédérations de conseils municipaux bavarois, sont parvenus à un accord en février 2017, après de longues négociations, sur des objectifs-cadres pour l’application desquels la Commission européenne ne soulèverait plus d’objections aux modèles locaux ou sociaux pratiqués en Allemagne.28

• Ces conditions-cadres exigent que la commune fixe par avance les critères d’attribution par décision du conseil municipal. En réalité, cela est également nécessaire en vertu du droit national allemand - et a toujours été fait jusqu’à présent.
• Toutefois, selon les dispositions de l’accord, la durée de la première résidence dans la commune ne peut être prise en compte que pour un maximum de 50 % dans le cadre du catalogue de points. Ce qui veut dire que, si la résidence locale est autorisée comme critère, elle n’est cependant pas une condition indispensable. Par conséquent, il ne faut plus parler maintenant de „modèles localistes“, mais plutôt de „modèles de terrains à bâtir résidentiels“.

Sur un point important, le document-cadre de conciliation et le droit national sont en contradiction : les dispositions-cadres ne permettent, selon leur libellé, une garantie de l’objectif de promotion que pour une durée d’engagement de dix ans à compter du début de l’exploitation - alors que la BGH avait autorisé 20 ans selon le droit national allemand. On pourrait considérer ici que le droit européen l’emporte par principe sur le droit national.

Pourtant, un problème demeure. Le droit national (plus précisément l’interdiction de la cession sous la valeur) exige, bien au contraire, une protection efficace de l’objectif public justifiant l’aide. Des décotes élevées par rapport à la valeur de marché ne suffiraient pas pour une durée de dix ans. On se retrouverait ainsi dans une situation délicate où le droit national exige quelque chose que le droit communautaire interdit. En conséquence, il ne serait plus possible de procéder à un appel d’offres à prix réduit, étant donné que la commune devrait enfreindre soit le droit européen, soit le droit national.

Une solution possible peut être trouvée dans le fait que le document-cadre de conciliation calcule les 10 ans à partir du début de l’utilisation, tandis que le délai d’engagement, dans les modèles allemands usuels de terrain résidentiel, se compte à partir de la conclusion du contrat, de sorte que, s’il faut une période de 5 ans pour la construction à laquelle s’ajoutent les 10 ans supplémentaires, on obtiendrait au moins une durée de 15 ans. En outre, le document-cadre de conciliation ne traite que de manière succincte du délai d’engagement (tandis que les critères de sélection sont détaillés). Il est alors permis de penser que la durée du délai n’est à considérer que comme une orientation générale, tandis qu’il conviendrait pour chaque cas concret d’évaluer la durée autorisée en fonction du prix d’achat, et donc de la subvention.

Examen par le notaire

Que doit examiner le notaire dans le cadre de tels modèles de terrains à bâtir résidentiels ?

• L’examen ne peut se rapporter qu’à l’opération de vente du terrain. La décision de sélection préliminaire de la commune, parmi les candidats sur la base des critères d’attribution adoptés par la elle, est un acte administratif qui doit être traité séparément du contrat de vente du terrain et ne doit donc en aucun cas faire l’objet d’un examen par le notaire.
• Dans le contrat d’achat de terrains, ce sont les obligations professionnelles générales du notaire qui s’appliquent – c’est-à-dire le refus de certaines clauses dès lors qu’elles sont identifiables comme invalides (article 4 de la BeurkG) et le devoir de conseil et d’information sur les soupçons d’inefficacité de clauses au sujet desquelles le notaire a un doute (article 17, al. 2 de la BeurkG).
• Que, dans ce cas, l’objet d’examen consiste aussi, voire principalement, en des dispositions de droit public telles que le principe de proportionnalité du § 11 al. 2 de la BauGB ou celui de l’interdiction de la discrimination en droit européen, est peut-être inhabituel pour le notaire, mais ne modifie en rien ses obligations professionnelles.