Les personnes publiques constituent des acteurs importants du marché immobilier, aussi bien en raison de leurs prérogatives de puissance publique – en matière de réglementations et d’autorisation d’urbanisme, d’aménagement urbain, d’expropriation, de préemption, etc. – qu’en raison de leurs acquisitions, cessions ou baux articulant des dimensions patrimoniales et des objectifs de politiques publiques.
Cette articulation peut être illustrée par la pratique des « appels à projets urbains innovants », dénommés Reinventing cities au niveau européen1. Ceux-ci correspondent à une politique immobilière active des personnes publiques2. Schématiquement, les personnes publiques organisent une consultation portant sur des charges foncières ou des immeubles bâtis en vue de les céder ou de les louer à des opérateurs privés qui sont choisis sur la base de critères fondés, à la fois, sur le prix et la qualité architecturale ou la programmation proposée par les candidats. Il s’agit donc d’utiliser l’immobilier public pour stimuler des innovations urbaines privées sécurisées par des clauses adéquates.
L’intérêt juridique particulier des contrats immobiliers des personnes publiques tient donc notamment à cette articulation entre dimensions patrimoniales et politiques et au croisement plus ou moins prononcé des règles du droit public et du droit privé qui en résulte. Pour le notaire, qui est tenu d’assurer l’efficacité juridique des actes qu’il reçoit, cela implique de se poser de multiples questions et d’effectuer les vérifications pertinentes.
En soi, l’office du notaire instrumentaire n’est pas fondamentalement différent lorsqu’il reçoit un contrat immobilier auquel une personne publique est partie. En tout cas, cet office n’est pas différent du point de vue des textes applicables. Le notaire reçoit tous les actes et contrats auxquels les parties, dont les personnes publiques, doivent ou veulent faire donner le caractère d’authenticité attaché aux actes de l’autorité publique. Il en assure la date, en conserve le dépôt, en délivre les copies3. Cela inclut un devoir de conseil. À ce titre, le notaire est « tenu d’éclairer les parties et de s’assurer de la validité et de l’efficacité des actes rédigés par lui »4.
Il existe certainement des différences résultant des règles de la comptabilité publique, par exemple en raison de la règle du paiement après service fait5, ou des différences de pratiques professionnelles dans la mesure où l’on peut discuter de la possibilité pour un notaire de représenter son client personne publique lors de la signature de l’acte, en raison de la règle de l’indisponibilité des compétences des autorités administratives6. Mais ces particularités sont certainement marginales du point de vue du sujet ici traité.
Le rôle du notaire en présence d’un contrat immobilier passé par une personne publique peut alors être examiné en se concentrant sur les questions juridiques de fond liées au contenu de la mission du notaire, c’est-à-dire aux questions juridiques qu’il doit se poser. Il faut alors distinguer les questions liées à la personnalité publique de l’une des parties (qu’il s’agisse des aspects strictement organiques ou domaniaux) de celles liées aux modalités de l’action publique en matière immobilière (en raison de leurs incidences sur la qualification du contrat et son régime juridique)7.
Le mouvement général que l’on peut identifier tend vers une déformation croissante des dimensions patrimoniales dans les contrats immobiliers des personnes publiques et vers une exorbitance plus prononcée de ces contrats, y compris lorsqu’ils relèvent du droit privé. Le notaire est à la fois le témoin conscient et l’acteur d’un tel mouvement, car il est un « ingénieur contractuel », à la fois concepteur et rédacteur des clauses8 qui concrétisent les mécanismes juridiques liés au statut ou aux actions des personnes publiques.
Une partie des questions que le notaire doit se poser est indifférente à la qualification du contrat, qu’il s’agisse d’un contrat administratif ou d’un contrat de droit privé. Sans pouvoir aucunement être exhaustif, il faut tout de même examiner les plus importantes : les règles d’habilitation et les règles domaniales.
Les personnes publiques sont des organisations dont la raison d’être est exogène. Comme l’énonce si justement le Conseil d’État :
Les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique9.
Les règles liées à l’exercice des compétences des personnes publiques sont donc très importantes, car ces autorités n’en disposent pas librement.
En vertu d’un principe fondamental du droit public, « une autorité publique investie d’une compétence ne peut en disposer, c’est-à-dire s’en déposséder, ne serait-ce que temporairement et partiellement, que si la possibilité lui en a été expressément conférée par une disposition normative d’un niveau approprié10. Les règles définissant la compétence des autorités administratives sont d’ordre public11. Il est impossible d’y déroger par contrat ou par acte unilatéral, voire de contracter sur l’exercice d’un pouvoir de décision unilatéral.
Afin d’assurer la régularité juridique de l’acte, le notaire doit veiller, par exemple, à ce que l’autorité compétente pour exprimer le consentement de la personne publique et/ou celle compétente pour signer l’acte se prononce adéquatement. Il faut donc vérifier l’existence, la régularité et la portée d’une habilitation ou d’une délégation requise.
Mais le principe d’indisponibilité des compétences implique aussi de s’interroger sur la validité de certaines techniques contractuelles comme le mandat ou la promesse, qui consistent à confier un certain pouvoir de décision à un tiers (le mandataire) ou à s’engager sur une décision future.
Cette question avait suscité des réflexions importantes s’agissant des promesses de vente sous condition suspensive de déclassement d’un bien incorporé au domaine public12, avant que le Conseil d’État n’admette la validité de cette possibilité13, désormais inscrite à l’article L. 3112-4 du Code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP).
Depuis l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 et l’arrêt précité du Conseil d’État, cette interrogation a resurgi dans la mesure où la pratique notariale a combiné deux mécanismes organisés par le CGPPP pour mettre au point une promesse de vente sous condition suspensive de déclassement par anticipation14. Des doutes ont été émis, parce que cette combinaison n’est pas prévue expressément par les textes. Mais il faut bien reconnaître, d’une part, que cette combinaison ne soulève pas de question distincte de celles réglées par le CGPPP grâce aux mécanismes inscrits dans le code et, d’autre part, que le Conseil d’État a admis « qu’aucune disposition du code général de la propriété publique ni aucun principe ne faisaient obstacle à ce que […] des biens relevant du domaine public fassent l’objet d’une promesse de vente sous condition suspensive de leur déclassement, sous réserve que le déclassement soit précédé de la désaffectation du bien et que la promesse contienne des clauses de nature à garantir le maintien du bien dans le domaine public si un motif, tiré notamment de la continuité du service public, l’exigeait »15. La discussion devrait donc plutôt se porter sur le contenu des clauses pertinentes16.
L’importance de ces discussions et des vérifications que le notaire doit faire ou de la conception des clauses qu’il est amené à rédiger est, bien évidemment, liée à la sanction d’une éventuelle illégalité.
Les contrats immobiliers des personnes publiques – c'est-à-dire les ventes et les autres formes de transferts de propriété ou les baux constitutifs de droits réels pour ce qui intéresse principalement le notaire qui est invité à rédiger un acte authentique – sont le plus souvent des contrats de droit privé. Mais ils peuvent être des contrats administratifs dans quelques cas, en raison de leur éventuel autre objet ou de leurs clauses17. Il faut donc examiner la sanction des règles d’habilitation dans les deux cas.
Lorsque le contrat est de droit privé, la Cour de cassation est désormais très stricte, alors qu’elle fut plus souple par le passé. Inversement, le Conseil d’État a élargi la gamme des conséquences d’une habilitation irrégulière.
La Cour appliquait la théorie du mandat apparent aux contrats passés par les personnes publiques18. De façon solennelle, la cour affirmait ainsi que « malgré l’absence de délibération du conseil municipal, une commune peut être engagée par son maire qui a passé des contrats de droit privé au nom de celle-ci, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisent le tiers à ne pas vérifier les limites exactes du pouvoir »19.
La Cour de cassation continue d’appliquer cette solution lorsqu’une personne publique est victime de l’apparence, c'est-à-dire lorsque le cocontractant personne privée ne dispose pas des pouvoirs requis pour vendre un bien, mais que la personne publique pouvait légitimement le croire20.
En revanche, la Cour a cessé d’appliquer la théorie du mandat apparent en cas d’incompétence de l’autorité publique signataire d’un contrat. De façon parfaitement explicite et générale, elle juge que « le maire n’étant pas le mandataire de la commune ou du conseil municipal, la théorie du mandat apparent n’est pas applicable »21. Ce faisant, la Cour tient compte de l’organisation spécifique des personnes publiques, tout comme elle le fait en jugeant que la violation des règles de compétence au sein des personnes publiques est une cause de nullité absolue.
En effet, la Cour de cassation a jugé, à plusieurs reprises, qu’un contrat signé par une autorité publique incompétente est entaché d’une nullité absolue22. Elle a ainsi cassé un arrêt qui énonçait que « les dispositions de l’article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales ne constituent pas des règles d’ordre public dont l’inobservation entraîne la nullité absolue des contrats »23.
L’incompétence de l’autorité publique signataire est sanctionnée par la nullité absolue, quelle que soit la raison technique de cette incompétence. Il en va ainsi lorsque le signataire du contrat a outrepassé la portée de l’autorisation de contracter24, lorsque l’autorisation était trop imprécise25 ou lorsque l’autorisation de contracter n’était pas encore entrée en vigueur à la date de la signature26.
Le Conseil d’État considère toujours que l’incompétence de l’autorité signataire du contrat d’une personne publique constitue une irrégularité. Mais ce vice n’implique pas nécessairement l’annulation du contrat. Il ne s’agit pas d’un « vice d’ordre public », selon l’expression du Conseil d’État. Le maintien du contrat est donc possible, mais seulement si une mesure de régularisation est adoptée par l’autorité compétente27. Sans cela, le contrat devra effectivement être annulé ou résilié par le juge28.
Cette évolution croisée peut paraître paradoxale. La raison de ces différences d’ajustement dans la sanction des règles d’habilitation s’explique probablement, outre des différences de conception fondamentale, par les différences des règles contentieuses. Les actions en nullité des contrats de droit privé sont très difficilement accessibles aux tiers (hors le cas où le tiers est la personne protégée par la règle violée). Il en va différemment en contentieux administratif, puisque tout tiers intéressé peut contester la validité d’un contrat administratif29. C’est peut-être aussi pour cela que le Conseil d’État semble admettre la régularisation d’un contrat de droit privé suite à l’annulation de l’acte en autorisation de la conclusion ou de la décision de signer30, bien que la jurisprudence de la Cour de cassation semble encore incertaine à cet égard31.
Il va de soi que le notaire, chargé d’assurer l’efficacité de l’acte, doit être conscient de ces risques contentieux et des solutions accessibles.
Les règles domaniales sont également très exigeantes.
Le droit français connaît une distinction fondamentale entre le domaine public et le domaine privé des personnes publiques. Dans la mesure où seules les personnes publiques peuvent disposer d’un domaine public32, cette distinction est évidemment essentielle pour la conclusion de contrats portant sur une propriété publique puisque les dépendances du domaine public sont inaliénables, imprescriptibles33 et ne peuvent pas être grevées de droits réels hors des cas prévus par la loi34. Il revient donc au notaire de vérifier qu’un bien immobilier appartenant à une personne publique est sorti du domaine public, soit pour pouvoir être vendu, soit pour pouvoir être grevé de droits réels civils.
Il faut noter que ces questions, le notaire peut aussi être conduit à se les poser à l’occasion d’une cession entre personnes privées dans la mesure où il retrace les origines de propriété et que le bien a, par le passé, appartenu à une personne publique.
Il faut rappeler que les principes d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité du domaine public, qui ont valeur législative, font obstacle à l’efficacité d’une cession. Ainsi que le Conseil constitutionnel l’a rappelé à propos de biens mobiliers, il en résulte « d’une part, qu’aucun droit de propriété sur un bien appartenant au domaine public ne peut être valablement constitué au profit de tiers et, d’autre part, qu’un tel bien ne peut faire l’objet d’une prescription acquisitive en application de l’article 2276 du Code civil au profit de ses possesseurs successifs, même de bonne foi », ces règles étant jugées conformes à la Constitution35.
Par ailleurs, la personne publique pourra toujours revendiquer la propriété du bien inaliénable et imprescriptible, même si, en pratique, ces actions concernent plutôt les biens mobiliers historiques ou artistiques volés ou disparus36 et non les immeubles.
Pour ce qui intéresse le notaire, il est donc important de déterminer, d’une part, si un bien est entré dans le domaine public de la personne publique qui entend le céder (ou constituer un droit réel sur ce bien) et, d’autre part et en cas de réponse positive à cette première question, si ledit bien en est sorti.
Il n’est pas question de rappeler ici l’ensemble de ces règles, mais plutôt de souligner quelques difficultés auxquelles le notaire peut être confronté.
S’agissant de l’entrée dans le domaine public, outre les incertitudes habituelles, c’est l’histoire de l’évolution de la définition du domaine public, en raison de son caractère initialement jurisprudentiel, qui peut conduire à s’interroger sur le statut d’un immeuble. C’est à partir de 1956 que le Conseil d’État a jugé de façon certaine et générale qu’un bien affecté à un service public et spécialement aménagé à cet effet était incorporé au domaine public37. Auparavant, il semblait y être hostile38 et les positions doctrinales étaient des plus diverses. Dans ces conditions, comment faut-il traiter un immeuble qui fut affecté à un service public avant 1956 ? Il appartient au notaire de trancher cette question.
Il est raisonnable de considérer que c’est la date de désaffectation qui doit permettre de répondre à cette question, car elle permet de savoir au regard de quelles règles juridiques la situation peut être considérée comme constituée. Dès lors, si l’immeuble a cessé d’être affecté à un service public avant 1956, il est légitime de considérer qu’il n’est jamais entré dans le domaine public. En revanche, si l’affectation s’est poursuivie ensuite, la qualification rétroagit à la date de l’affectation initiale39.
S’agissant de la sortie, la difficulté peut aussi être historique. Aujourd’hui, et en principe, un bien immobilier sort du domaine public s’il n’est plus affecté à l’utilité publique et s’il est déclassé. Mais, sauf exigence textuelle particulière, l’obligation d’un déclassement n’est devenue générale qu’à partir de l’arrêt Delort du 9 mai 195840. On devrait donc pouvoir considérer qu’un bien désaffecté avant cette date n’avait pas à être déclassé formellement.
Désormais, le notaire doit donc vérifier la désaffectation et le déclassement d’un bien qui a été incorporé au domaine public. Le déclassement doit absolument être explicite41. En outre, il faut penser à vérifier que le déclassement, en tant qu’acte d’espèce, ni réglementaire ni individuel, a bien été publié de manière adéquate, car cela conditionne l’entrée en vigueur de cet acte42 et donc la sortie du domaine public.
Lorsqu’un bien imparfaitement sorti du domaine public a été cédé ou grevé de droits réels civils, l’acte est invalide.
S’agissant d’un contrat administratif, il encourt l’annulation et le juge du contrat devra d’office relever une telle illégalité et écarter l’application du contrat dans les relations entre les parties43.
S’agissant d’un contrat civil, la Cour de cassation juge que « toute personne est fondée à invoquer la règle de l’inaliénabilité du domaine public lorsque cette règle est nécessaire à la défense de ces droits ; qu’une telle action, lorsqu’elle est engagée par un tiers, n’a pas pour effet d’entraîner la nullité de la cession entre les parties à l’acte, mais de la rendre inopposable au tiers intéressé, vis-à-vis duquel le titulaire du droit de propriété ne pourra exercer les prérogatives de son droit »44. Mais il y a tout lieu de considérer que le contrat est, tout simplement, nul45 et que cette nullité est absolue.
Lorsque l’acte a été passé, face à de tels risques de remise en cause, le notaire doit essayer d’obtenir une mesure de régularisation, sur le fondement de l’article 12 de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017. Un déclassement rétroactif est possible si l’acte de disposition intervenu avant l’entrée en vigueur de cette ordonnance portait sur un bien qui n’était plus affecté à l’autorité publique.
Ces quelques éléments montrent que le rôle du notaire est important et implique de nombreuses vérifications.
Une autre partie des questions que le notaire doit se poser est liée aux modalités de l’action publique et varie donc selon le contenu du contrat. Le notaire est alors confronté à des difficultés plus complexes. Les contrats immobiliers des personnes publiques soulèvent, en effet, souvent de délicates questions de qualification et doivent respecter des obligations de passation dont le champ est encore sujet à de nombreuses discussions.
Tout comme leurs biens, les contrats des personnes publiques françaises peuvent être soumis à des régimes de droit privé ou de droit public. Certes, et sous réserve des ventes immobilières de l’État46, un « contrat portant cession par une [personne publique] de biens immobiliers faisant partie de son domaine privé est, en principe, un contrat de droit privé, y compris lorsque l’acheteur est une autre personne publique »47. Mais « l’existence dans le contrat d’une ou de plusieurs clauses impliquant dans l’intérêt général qu’il relève d’un régime exorbitant de droit public confère cependant à ce contrat un caractère administratif »48. En outre, le contrat peut aussi être administratif en raison de son objet, soit parce qu’il confie l’exécution d’un service public au cocontractant ou le fait participer à cette exécution, ou encore parce qu’il porte sur des travaux publics ou comporte un objet de commande publique. Les baux et conventions d’occupation, quant à eux, peuvent aussi être administratifs s’ils portent sur le domaine public ou s’ils constituent des baux emphytéotiques administratifs49. La qualification des clauses et de la commande publique pose les questions les plus difficiles.
Un contrat qui comporte des « clauses qui, notamment par les prérogatives reconnues à la personne publique contractante dans l’exécution du contrat, impliquent, dans l’intérêt général, qu’il relève du régime exorbitant des contrats administratifs, ce contrat passé entre une personne publique et une personne privée est un contrat administratif »50.
Il faut donner quelques exemples (sans exhaustivité) des incidences de la conception et la rédaction des clauses sur la qualification des contrats immobiliers des personnes publiques et qui résultent d’un croisement des préoccupations patrimoniales et de politique publique, voire des exigences constitutionnelles.
Tout d’abord, les appels à projets urbains innovants qui ont été conduits impliquaient la conception de diverses clauses de nature à garantir les engagements des candidats acquéreurs ou preneurs à bail. Il s’agit de clauses d’exécution de projet, d’innovation environnementale, d’insertion sociale, de clauses de complément de prix ou d’intéressement ou de clauses anti-spéculatives, etc.
Assurément, les parties au contrat ont une marge leur permettant de concevoir leurs clauses de façon à déterminer consciemment la qualification et le régime du contrat. Ce choix sera important et le notaire doit être conscient de la qualification de l’acte qu’il reçoit. Mais il existe des doutes qui peuvent être illustrés par quelques affaires jugées par le Tribunal des conflits. Dans l’ensemble, le Tribunal est réticent à reconnaître le caractère exorbitant de ces clauses51, probablement plus réticent en matière de cession immobilière que dans d’autres domaines52. Mais une rapporteure publique estimait que :
des clauses anti-spéculatives particulières, conférant au cédant public des prérogatives de contrôle du cessionnaire et de son activité tirant leur justification et leur origine de la nature de puissance publique du premier plutôt que du jeu normal des sujétions-contreparties réciproques susceptibles d’être stipulées par les parties à un contrat privé, pourraient impliquer, dans l’intérêt général, la soumission du contrat de cession au régime exorbitant des contrats administratifs53.
Lorsqu’une personne publique est partie à ces contrats, elle doit donc être attentive à la portée de la clause ; le notaire également.
Ensuite, le CGPPP impose des clauses dans les contrats de promesse de vente sous condition suspensive de déclassement54 ou dans les cessions consenties après déclassement par anticipation55. Ainsi, en cas de vente après déclassement par anticipation, l’acte de vente doit « comporter des clauses relatives aux conditions de libération de l’immeuble par le service public ou de reconstitution des espaces affectés à l’usage direct du public, afin de garantir la continuité des services publics ou l’exercice des libertés dont le domaine est le siège ». Ici aussi, selon la manière dont les clauses sont conçues et rédigées, c'est-à-dire en fonction notamment des pouvoirs qu’elles reconnaissent à l’administration, il n’est pas entièrement exclu que ces clauses puissent constituer des clauses exorbitantes entraînant la qualification de contrat administratif. La ligne de partage peut d’ailleurs être incertaine, puisque plus les clauses sont contraignantes pour garantir l’affectation du bien à l’utilité publique, plus on se rapproche d’une clause exorbitante entraînant la qualification de contrat administratif.
Enfin, cette dernière réflexion en rejoint une autre (sans incidence sur la qualification du contrat cette fois-ci, du fait d’une qualification légale, voir infra) qui concerne la conception des clauses relatives aux droits réels accordés sur les biens nécessaires au fonctionnement des services publics dans les concessions de service public56 ou les marchés de partenariat57. Ces clauses constituent des garanties contractuelles du principe de continuité du service public et jouent donc un rôle essentiel pour la validité de l’attribution de droits réels au cocontractant de la personne publique sur les ouvrages. Ici encore, il revient au notaire de s’interroger sur leur régularité.
En vertu de l’article L. 6 du Code de la commande publique (CCP), « s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs ». Il faut donc être conscient des limites de la commande publique lorsqu’un contrat immobilier est assorti de travaux. Selon l’importance tant qualitative que quantitative de ces travaux, le contrat peut entrer dans le champ de la commande publique, ce qui détermine sa qualification de contrat administratif et le régime de sa passation et de son exécution, tant du point de vue du régime général des contrats administratifs que du régime particulier des contrats de la commande publique.
Sans entrer dans le détail, disons que cette question peut se poser autant lorsque la personne publique acquiert un bien immobilier que lorsqu’elle le vend.
Ainsi, les personnes publiques peuvent, tout d’abord, chercher à acquérir un ouvrage sur le marché, tout en essayant de l’adapter au mieux à leurs besoins, c’est-à-dire en demandant au vendeur de réaliser des travaux dans le cadre de cette acquisition. Cette solution implique de formuler des demandes de travaux répondant aux besoins de l’acheteur. Le contrat répond alors à un double besoin : acquisition et travaux ; les deux étant indissociables puisqu’ils se rapportent au même ouvrage.
Le principal enjeu est alors de déterminer à partir de quelles nature, ampleur ou spécificité les travaux demandés constituent l’objet principal du contrat, ce qui conduit à un basculement dans le champ de la commande publique, le régime du contrat découlant de son objet principal. Sur ce point, et en l’état de la jurisprudence européenne58, s’agissant d’un ouvrage non encore construit, une telle demande est possible lorsqu’un immeuble est en cours de commercialisation, en ce sens qu’il est déjà conçu et offert à la vente, même si des options peuvent encore être choisies par l’acquéreur et si l’autorisation de construire n’a pas encore été déposée.
Cette solution permet aux acteurs publics de profiter de deux types d’opportunités, sans provoquer une requalification de la vente en marché public de travaux :
En revanche, dès lors que l’acheteur public exerce une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage (et éventuellement sur une partie seulement de celui-ci), les travaux constituent l’objet principal du contrat et il faut passer un marché public de travaux.
Ensuite, la personne publique peut aussi essayer d’acquérir un équipement lors de la cession d’un immeuble (l’acquéreur de l’immeuble s’engageant à remettre l’équipement en contrepartie de la cession). Ici aussi, le contrat porte sur un objet composite et sa qualification dépend de son objet principal et du caractère indissociable des besoins à satisfaire. Mais comme la personne publique est à l’origine de l’opération ou, tout au moins, est initialement propriétaire du terrain d’assiette des équipements à réaliser, cette solution suppose un examen plus attentif du point de vue du droit de la commande publique.
Cette solution paraît assez simplement utilisable lorsque le projet immobilier du promoteur (acquéreur du terrain/immeuble) est déjà défini et commercialisé (à supposer d’admettre qu’il puisse l’être sans que le promoteur soit propriétaire du foncier) et que l’acheteur public se contente d’acquérir, sans prescription aucune, une partie minoritaire de ce projet pour un montant de travaux inférieur à la valeur du foncier cédé.
Il est aussi possible que les travaux soient demandés par l’acheteur public lorsqu’ils restent accessoires et indissociables de la cession. Mais il faut, ici aussi, être attentif à ce que la personne publique n’exerce pas une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage (par analogie avec la solution retenue dans le cadre d’acquisitions assorties de travaux). Il faut donc que les prescriptions de l’acheteur public soient définies en termes fonctionnels, en évitant les prescriptions qui portent sur la structure architecturale de l’ouvrage.
Lorsque les travaux sont ainsi limités, leur caractère indissociable de la cession ne peut pas ici être justifié par leur unité d’objet. Mais il peut l’être sur un plan fonctionnel et/ou économique, parce que la cession ne serait pas possible sans réalisation concomitante des équipements (en raison de leur localisation, par exemple) ou serait économiquement moins performante.
Si les prescriptions portent (voire ont une incidence inévitable) sur la conception de l’ouvrage ou si les besoins ne sont pas indissociables, le contrat devra être qualifié de marché de travaux.
Au-delà des contrats de la commande publique, la passation des contrats immobiliers des personnes publiques suscite encore des discussions en France.
En l’état du droit, certains contrats immobiliers des personnes publiques doivent être conclus après mise en concurrence du cocontractant : les ventes d’immeuble de l’État59 ou les conventions d’occupation du domaine public à des fins économiques60, en particulier. Mais la jurisprudence européenne61 impose une mise en concurrence lorsque le contrat a pour objet ou pour effet d’autoriser l’exercice d’une activité économique.
Le champ d’application exact de cette obligation est l’objet de discussions sérieuses, qui n’ont pas été complètement dissoutes par les deux arrêts rendus le 2 décembre 2022 par le Conseil d’État62.
S’agissant du domaine public, le Conseil d’État a, dans l’arrêt Sté Paris Tennis63, considéré que l’octroi d’un titre d’occupation constitue une autorisation au sens de la « directive services » du 12 décembre 2006 (2006/123/CE). Cette interprétation s’inscrit très bien dans la compréhension de la jurisprudence européenne qui a suscité l’adoption de l’ordonnance du 19 avril 2017 organisant une publicité et une mise en concurrence des titres domaniaux délivrés pour l’exercice d’une activité économique. Cependant, du point de vue de l’application de la « directive services », il reste légitime de se demander si toute autorisation d’occuper le domaine public constitue véritablement une autorisation au sens de la directive, en particulier lorsque le titre octroyé n’est pas la condition juridique de l’exercice de l’activité économique en cause, parce que cet exercice n’est pas étroitement lié à l’occupation domaniale. En effet, le CGPPP comporte de nombreuses dérogations, alors que les articles 9 à 13 de la directive n’en comportent aucune et qu’ils procèdent pourtant à une harmonisation complète concernant les services relevant de leur champ d’application. Il paraît donc nécessaire de distinguer, parmi les titres relatifs au domaine public, ceux qui constituent effectivement des autorisations au sens de la directive et les autres, les dérogations prévues par le CG3P ne posant aucune difficulté pour ces derniers.
S’agissant du domaine privé, le Conseil d’État a jugé que les baux domaniaux ne constituent pas des autorisations au sens de la « directive services »64. Il n’est pourtant pas exclu que certains titres puissent constituer des autorisations au sens de cette directive lorsqu’ils sont, ici aussi, la condition juridique de l’accès à une activité économique. En effet, même si de façon générale la dimension patrimoniale de la gestion du domaine privé est réelle et ne correspond pas à un régime d’autorisation au sens du droit de l’Union, cette dimension ne peut l’emporter dans les quelques cas où l’activité économique ne peut pas être exercée en tant que telle sans occuper le domaine privé.
Lorsqu’un titre d’occupation du domaine public ou du domaine privé ne constitue pas une autorisation, encore faut-il savoir si la personne publique propriétaire ou gestionnaire doit respecter une obligation de transparence découlant du droit primaire de l’Union. Le Conseil d’État a répondu négativement (à propos du domaine privé) et c’est sur ce point que sa position est la plus critiquée. Mais l’arrêt Promoimpresa de la Cour de justice de l’Union européenne reste ambigu et les conclusions de l’avocat général laissent penser que l’arrêt évoque uniquement une telle obligation en présence d’une concession de services et non pour toute mise à disposition d’un immeuble public à des fins économiques. Il n’est pas exclu que le droit de l’Union impose une obligation de transparence lorsqu’un tel immeuble constitue une ressource économique rare, par analogie avec l’attribution d’un droit exclusif ou pour éviter toute aide d’État. Mais l’on peut douter que ce soit le sens de l’arrêt Promoimpresa et les critères d’une telle qualification restent à déterminer.
Le débat précédent ne porte pas uniquement sur la conclusion du contrat. Il affecte la consistance des droits conférés par le contrat. En effet, pour certaines juridictions judiciaires65, dans la mesure où la « directive services » exige que l’autorisation d’exercer une activité économique soit « octroyée pour une durée limitée appropriée » et ne puisse pas « faire l’objet d’une procédure de renouvellement automatique, ni prévoir tout autre avantage en faveur du prestataire dont l’autorisation vient juste d’expirer ou des personnes ayant des liens particuliers avec ledit prestataire » (art. 12.2), le titulaire d’un « bail commercial » sur le domaine privé ne peut se prévaloir du droit au renouvellement ou d’une indemnité d’éviction66.
Le droit au renouvellement ne serait alors pas le seul élément remis en cause. En effet, dès lors que l’autorisation doit être octroyée pour une durée limitée appropriée, les conventions de longue durée, dont le bail emphytéotique, risquent également d’être menacées si la durée n’apparaît pas appropriée. Mais l’on peut se demander si la notion d’autorisation au sens de la directive doit être interprétée de façon si extensive, car les obligations qu’elle pose pourraient alors apparaître disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi par le législateur de l’Union.
Ces exemples et les réflexions juridiques qu’ils illustrent montrent que le droit des contrats des personnes publiques conduit le notaire à traiter de délicats problèmes de frontière. Ce n’est certes pas original, car la pratique notariale innove régulièrement. Mais les contrats des personnes publiques ne peuvent pas s’inscrire simplement dans les autres mécanismes juridiques sans ajouter leurs propres séries de questions.
Jean-François Lafaix
Mots-clés : Droit public, contrats immobiliers, politique immobilière, domaine public, appels à projets urbains innovants, personnes publiques, modalités de l’action publique, commande publique
Keywords: Public law, Real estate contracts, Real estate policy, Public domain, Innovative urban projects, Reinventing cities, Public persons, Terms and conditions of public action, Public procurement
Résumé : Les personnes publiques constituent des acteurs importants du marché de l’immobilier, notamment à travers la pratique des « appels à projets urbains innovants » (Reinventing cities, au niveau européen) dont l’objet est de stimuler l’innovation urbaine privée. Pour le notaire, qui est tenu d’assurer l’efficacité juridique des actes qu’il reçoit, cela implique de se poser de multiples questions et d’effectuer les vérifications pertinentes. Si l’office du notaire instrumentaire n’est pas, en soi, fondamentalement différent lorsqu’il reçoit un contrat immobilier auquel une personne publique est partie, son rôle en présence d’un contrat immobilier passé par une personne publique ne peut cependant que présenter certaines spécificités liées à la personnalité publique et aux modalités de l’action publique. Le mouvement général que l’on peut identifier tend vers une déformation croissante des dimensions patrimoniales dans les contrats immobiliers des personnes publiques et vers une exorbitance plus prononcée de ces contrats, y compris lorsqu’ils relèvent du droit privé.
Summary: Public entities are important players in the real estate market, in particular through the practice of "calls for innovative urban projects" (« Reinventing citie »s at the European level), the purpose of which is to stimulate private urban innovation. For the notary, who is required to ensure the legal effectiveness of the deeds he receives, this means asking himself many questions and carrying out the relevant checks. While the office of the notary is not, in itself, fundamentally different when he receives a real estate contract to which a public person is a party, his role in the presence of a real estate contract entered into by a public person can only present certain specificities related to the public personality and the modalities of the public action. The general trend that can be identified tends towards a growing distortion of the patrimonial dimensions in the real estate contracts of public entities and towards a more pronounced exorbitance of these contracts, including when they fall under private law.