Le notaire évincé, ou les actes fonciers passés en la forme administrative

Un choix unilatéralement décidé

Parce qu’il est le choix de la personne publique, il ne peut être qu’unilatéralement décidé. De ce point de vue, et nonobstant la pression extrajuridique d’un vendeur qui « exigerait » le recours à l’acte notarié, l’acheteur public est libre de son choix.

Cela signifie que la décision de recourir à l’acte en la forme administrative ne peut être limitée par une quelconque contrainte extérieure. Ainsi, un notaire « ne peut utilement se prévaloir des termes du mandat qui lui avait été consenti par la propriétaire de l’immeuble, ledit mandat ne comportant aucune obligation à l’égard de l’acquéreur éventuel » pour imposer à la personne publique le recours à l’acte notarié7.

Un choix parfaitement alternatif

L’habitude, ou l’ambiance du droit civil sur les actes fonciers, pourrait laisser penser que les personnes publiques font face à un principe (l’acte notarié) auquel elles pourraient déroger (l’acte en la forme administrative). Pareille interprétation pourrait se fonder sur l’article L. 1111-1 du CGPPP au terme duquel « les acquisitions de biens et droits à caractère immobilier s’opèrent suivant les règles du droit civil ». Mais comme le dit L. Seurot8, « l’application du droit civil à l’achat public immobilier est tout sauf exclusive ». En effet, « le contrat de droit privé passé pour l’acquisition de biens immobiliers se déploie… dans un environnement de droit public ».

De ce point de vue, l’article L. 1212-1 du CGPPP recentre la problématique :

« Les personnes publiques … ont qualité pour passer en la forme administrative leurs actes d’acquisition […]. Ces personnes publiques peuvent également procéder à ces acquisitions par acte notarié ».

Par principe, la nature de l’acte authentique est donc indéterminée. Bien qu’il ait été soutenu qu’une possible et subtile incitation étatique à passer les actes en la forme administrative résulterait de l’ordre dans le choix proposé – l’acte notarié étant second –, l’argument paraît faible : dès lors qu’il s’agit d’une alternative, les deux branches sont égales puisqu’aucune condition supplémentaire n’est requise, notamment aucune condition de montant maximal9.

Des questions surgissent alors : faut-il une décision décidant expressément du choix ? Cette décision relève-t-elle (pour les collectivités territoriales) de la compétence de l’organe délibérant ou de l’exécutif local ?

En réalité, l’absence de formalisme excessif du droit administratif incite à penser qu’une décision expresse n’est pas nécessaire, aucun texte ne l’impliquant. De plus, l’acquisition d’un bien résultant d’une « grappe de décisions », on peut y voir une modalité d’habilitation implicite, puisque, de la décision par laquelle l’organe délibérant aurait approuvé le principe de l’acquisition jusqu’à la signature de l’acte en la forme administrative en passant par les délibérations fixant le montant de l’achat et autres éléments essentiels, la personne publique aura implicitement, mais nécessairement admis ce procédé.

En revanche, la question de la compétence entre l’organe délibérant et l’exécutif pour décider du choix pourrait ne pas s’imposer avec la force de l’évidence. En effet, si la situation semble claire pour les communes, les autres collectivités territoriales sont dans une situation différente.

Au préalable, il ne faut pas se méprendre : la question ici, ne concerne pas la compétence pour authentifier l’acte passé en la forme administrative, laquelle relève d’une compétence propre du maire10#, mais concerne la compétence pour recourir à cet acte.

Concernant les communes, l’article L. 2122-21 du CGCT précise les compétences déléguées du maire, au titre desquelles figurent :

6. De souscrire les marchés, de passer les baux des biens et les adjudications des travaux communaux dans les formes établies par les lois et règlements ;

7. De passer dans les mêmes formes les actes de vente, échange, partage, acceptation de dons ou legs, acquisition, transaction, lorsque ces actes ont été autorisés conformément aux dispositions du présent code.

Il est donc possible au maire de décider du choix entre l’acte notarié et l’acte en la forme administrative à condition que le conseil municipal lui ait délégué cette compétence : soit par une délibération générale antérieure, soit à l’occasion de l’acquisition projetée. Mais sans délibération de délégation de compétence, il faut conclure que cette compétence relèvera du conseil municipal.

Concernant les autres collectivités territoriales, la question est plus incertaine, car il n’existe pas, pour elles, de dispositions analogues à l’article L. 2121-21 – 6° et 7°. Bien plus, en ne visant, au titre des délégations au président du conseil départemental (ou régional), la possibilité « de décider l’aliénation de gré à gré de biens mobiliers jusqu’à 4 600 euros », l’article L. 3211-2 – 10° du CGCT (art. L. 4221-5 – 9° pour les régions) exclut certainement que la décision de décider l’aliénation des biens immobiliers relève de l’exécutif départemental (ou régional).

En d’autres termes, il convient de ne pas se méprendre : l’article L. 1311-13 du CGCT, en décidant que tous les exécutifs locaux « sont habilités à recevoir et à authentifier, en vue de leur publication au fichier immobilier, les actes concernant les droits réels immobiliers ainsi que les baux, passés en la forme administrative par ces collectivités et établissements publics », ne leur donne compétence que pour « recevoir et authentifier » les actes passés en la forme administrative. Ce texte n’attribue pas à ces exécutifs la compétence pour décider de passer un acte en la forme administrative.

Dès lors que la personne publique a le choix, l’exercice de ce dernier peut-il être censuré ? A priori, non. Seule l’hypothèse d’une promesse non tenue de recourir à un notaire pourrait engager la responsabilité de l’administration ; mais pareil contentieux se limiterait vraisemblablement à un contentieux indemnitaire11 sans chance de prononcé d’injonction enjoignant l’administration à recourir à l’acte notarié.

Un choix discrétionnaire

Le choix paraît d’ailleurs discrétionnaire dès lors que le Conseil d’État a jugé qu’aucun texte n’imposait de « motiver la décision par laquelle une commune… déclare son intention de se porter acquéreur12 ». Mutatis mutandis, on ne comprendrait pas que le choix de recourir à l’acte en la forme administrative dût être motivé.

Au surplus, le choix de recourir à l’acte en la forme administrative ne paraît entrer dans aucune catégorie d’acte administratif individuel nécessitant la motivation. Dans ses articles L. 211-2 et suiv., le CRPA détermine la liste limitative des décisions individuelles devant être motivées :

D’abord, ces décisions doivent être individuelles. Or, d’un strict point de vue juridique, la décision d’opter pour l’acte administratif et non pour l’acte notarié n’est pas un acte individuel, car il n’a pas de destinataire nécessairement connu au moment du choix.

Ensuite, ces décisions doivent être défavorables. Or, le choix d’opter pour l’acte d’acquisition en la forme administrative ne préjudicie pas en lui-même, aux droits du vendeur.

Enfin, seules certaines décisions individuelles défavorables – et non pas toutes – doivent être motivées. La liste est limitativement fixée par l’article L. 211-2 du CRPA. Il s’agit des décisions qui :

1. Restreignent l’exercice des libertés publiques ou, de manière générale, constituent une mesure de police ;
2. Infligent une sanction ;
3. Subordonnent l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou imposent des sujétions ;
4. Retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ;
5. Opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ;
6. Refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir ;
7. Refusent une autorisation, sauf lorsque la communication des motifs pourrait être de nature à porter atteinte à l’un des secrets ou intérêts protégés par les dispositions du a au f du 2° de l’article L. 311-5 ;
8. Rejettent un recours administratif dont la présentation est obligatoire préalablement à tout recours contentieux en application d’une disposition législative ou réglementaire.

S’y ajoutent celles « qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement » (L. 211-3 CRPA)

Or, le choix offert aux personnes publiques de recourir à l’acte en la forme administrative ou à l’acte notarié ne rentre dans aucune des catégories énoncées. En conséquence, cette décision n’a pas à être motivée.

Le choix de l’acte authentique notarié ou passé en la forme administrative est donc possible : il n’est pas pour autant sans limite.

Un choix ouvert aux seules personnes mentionnées à l’article L. 1 du CGPPP ?

Ainsi que le décide l’article L1212-1 CGPPP : « Les personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 ont qualité pour passer en la forme administrative leurs actes ». En conséquence, toutes les personnes publiques mentionnées à l’article L.1 du CGPPP sont concernées.

Quid alors, des autres personnes publiques ?

L’article L.1 du CGPPP précise :

Le présent code s’applique aux biens et aux droits, à caractère mobilier ou immobilier, appartenant à l’État, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, ainsi qu’aux établissements publics.

Ainsi, tous les établissements publics, fondatifs ou corporatifs – Établissements publics de coopération intercommunale (EPCI), Établissements publics à caractère administratif (EPA) ou Établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) – sont-ils inclus.

Quant aux autres personnes publiques, elles ne sont, par principe, pas soumises au CGPPP, et la logique formelle voudrait qu’elles en soient exclues, puisque l’article L. 1 ne dresse qu’une liste énumérative.

L’article L. 2 donnerait-il la solution en précisant : « Le présent code s’applique également … aux autres personnes publiques dans les conditions fixées par les textes qui les régissent » ? Autant dire qu’il ne dit pas grand-chose, puisqu’il renvoie aux textes régissant les autres personnes publiques. Simplement, il permet que le CGPPP soit un cahier des charges auquel des textes renverraient. On notera en tout cas que les personnes publiques non comprises à l’article L. 1 du CGPPP sont plus nombreuses qu’on ne le pense et, surtout, qu’elles sont propriétaires de joyaux immobiliers : sont concernés les API (Application Programming Interface), les Groupements d'intérêt public (GIP), la Banque de France ou l’Institut de France14, rien que ce dernier est notamment propriétaire du Palais de l’Institut, de la villa Ephrussi de Rothschild, des collections des bibliothèques Mazarine et Condé, du domaine de Chantilly – bref, la crème de la crème des propriétés publiques.

Pour autant, un nombre important de dispositions législatives spéciales soumettent les biens de ces personnes publiques non soumises de plein droit au CGPPP… au CGPPP, à l’image de l’art. L. 144-2-1 du Code monétaire et financier :

Les biens immobiliers appartenant à la Banque de France sont soumis aux dispositions du code général de la propriété des personnes publiques applicables aux établissements publics de l’État. 

Néanmoins, ces renvois, puisqu’ils concernent des exceptions, ne peuvent être qu’interprétés strictement. Si l’on prend l’exemple de la Banque de France, le code monétaire et financier soumet ses biens au CGPPP, mais ne dit rien du régime lui permettant d’acquérir d’autres biens.

On le voit, on peut raisonnablement penser qu’une telle référence pourrait militer – politiquement – pour l’ensemble de l’application du code, mais on peut aussi estimer que – juridiquement – une soumission dérogatoire doit être d’interprétation stricte.

Il faut donc en convenir, c’est de considérations d’opportunité que la jurisprudence choisirait, le cas échéant, d’opter pour une conception souple des dérogations, ou à l’inverse pour une interprétation formellement rigoureuse de ces dérogations.

Un choix valant pour tous les actes fonciers ?

Ce choix s’étend-il à tous les actes de disposition ou seulement à certains d’entre eux ?

La difficulté majeure, et étonnamment peu perçue, provient de la différence entre la rédaction du CGCT et celle du CGPPP. Si le CGCT ne semble pas poser de limite, il n’en est pas de même du CG3P.

Certes, le CGCT a la rédaction la plus large possible : mais que régit-il ?

Les maires, les présidents des conseils départementaux et les présidents des conseils régionaux, les présidents des établissements publics rattachés à une collectivité territoriale ou regroupant ces collectivités et les présidents des syndicats mixtes sont habilités à recevoir et à authentifier, en vue de leur publication au fichier immobilier, les actes concernant les droits réels immobiliers ainsi que les baux, passés en la forme administrative par ces collectivités et établissements publics. [L. 1311-13 du CGCT]

Les maires des communes et les présidents des conseils départementaux du département de la Moselle et de la Collectivité européenne d’Alsace, les présidents des établissements publics rattachés à une collectivité territoriale ou regroupant ces collectivités et les présidents des syndicats mixtes qui ont leur siège dans ces départements, le président du conseil régional d’Alsace ainsi que le président du conseil régional de Lorraine pour les actes soumis à publication dans le département de la Moselle sont habilités à recevoir et à authentifier, en vue de leur publication au livre foncier, les actes concernant les droits réels immobiliers ainsi que les baux passés, en la forme administrative, par ces collectivités et établissements publics. [L. 1311-14]

On le constate, en n’étant relatif qu’à la détermination des autorités compétentes pour recevoir et authentifier les actes passés en la forme administrative, le CGCT ne concerne pas leur champ d’application. De plus et sur ce point, le CGPPP n’est d’aucune utilité lorsqu’il précise que :

Les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics cèdent leurs immeubles ou leurs droits réels immobiliers, dans les conditions fixées par le code général des collectivités territoriales. [L. 3211-14]

Car si le CGPPP fait ici expressément référence à la cession d’immeubles, il ne dit rien de la forme que les actes de cessions doivent revêtir.

Or, lorsqu’il s’agit de définir, à titre principal, le champ d’application des actes passés en la forme administrative, le CGPPP semble plus restrictif en ne visant que trois types d’actes.

D’abord, la forme administrative est possible pour les actes d’acquisition :

Les personnes publiques mentionnées à l’article L. 1 ont qualité pour passer en la forme administrative leurs actes d’acquisition d’immeubles et de droits réels immobiliers ou de fonds de commerce. / Ces personnes publiques peuvent également procéder à ces acquisitions par acte notarié. [L. 1212-1 du CGPPP]

Les préfets reçoivent les actes d’acquisitions immobilières passés en la forme administrative par l’État et en assurent la conservation. Ils confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier. [L. 1212-4 du CGPPP]

Les autorités des établissements publics de l’État qui sont habilitées par les statuts de ces établissements à signer les actes d’acquisitions immobilières passés en la forme administrative par ces établissements les reçoivent et en assurent la conservation. Ces autorités confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier. [L. 1212-5 du CGPPP]

La réception et l’authentification des actes d’acquisitions immobilières passés en la forme administrative par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-13 du code général des collectivités territoriales. [L. 1212-6 du CGPPP]

La réception et l’authentification des actes d’acquisitions immobilières passés en la forme administrative par les collectivités territoriales des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-14 du code général des collectivités territoriales. [L. 1212-7 du CGPPP]

Ensuite, et hors de l’acquisition, la forme administrative est possible pour les baux et acte de prise en location :

Les préfets reçoivent les baux passés en la forme administrative par l’État et en assurent la conservation. Ils confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier lorsqu’elle est requise par les dispositions qui leur sont applicables. [L. 2222-1 du CGPPP]

Les autorités des établissements publics de l’État qui sont habilitées par les statuts de ces établissements à signer les baux passés en la forme administrative par ces établissements les reçoivent et en assurent la conservation. Ces autorités confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier lorsqu’elle est requise par les dispositions qui leur sont applicables. [L. 2222-2 du CGPPP]

La réception et l’authentification des baux passés en la forme administrative par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-13 du code général des collectivités territoriales. [L. 2222-3 du CGPPP]

La réception et l’authentification des baux passés en la forme administrative par les collectivités territoriales des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-14 du code général des collectivités territoriales. [L. 2222-4 du CGPPP]

Les préfets reçoivent les actes de prise en location passés en la forme administrative par l’État et en assurent la conservation. Ils confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier lorsqu’elle est requise par les dispositions qui leur sont applicables. [L. 4111-3 du CGPPP]

Les autorités des établissements publics de l’État qui sont habilitées par les statuts de ces établissements à signer les actes de prise en location passés en la forme administrative par ces établissements les reçoivent et en assurent la conservation. Ces autorités confèrent à ces actes l’authenticité en vue de leur publication au fichier immobilier lorsqu’elle est requise par les dispositions qui leur sont applicables. [L. 4111-4 du CGPPP]

La réception et l’authentification des actes de prise en location passés en la forme administrative par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-13 du code général des collectivités territoriales. [L. 4111-5 du CGPPP]

La réception et l’authentification des actes de prise en location passés en la forme administrative par les collectivités territoriales des départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, leurs groupements et leurs établissements publics ont lieu dans les conditions fixées à l’article L. 1311-14 du code général des collectivités territoriales. [L. 4111-6 du CGPPP]

Enfin, la forme administrative est possible pour les actes d’échange concernant uniquement les biens de l’État :

Lorsque l’acte d’échange d’un bien appartenant à l’État est établi en la forme administrative, il est passé dans le département de situation de ce bien ou de sa part la plus importante. [R. 1212-2 du CGPPP]

Lorsque l’acte d’échange est établi en la forme administrative, il est passé dans le département de situation du bien domanial ou de sa part la plus importante. [R. 3211-45 du CGPPP]

Les dispositions des articles R. 3211-43 à R. 3211-45 sont applicables aux échanges intéressant le domaine de l’État mentionnés aux articles L. 3112-2 et L. 3112-3. [R. 3211-46 du CGPPP]

En effet, les collectivités territoriales semblent exclues de cette procédure puisque l’article L3211-23 CG3P ne précise pas le recours à la forme administrative, lorsqu’il dispose que :

Les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics peuvent céder des biens et des droits, à caractère mobilier et immobilier, par voie d’échange. Ces opérations d’échange s’opèrent dans les conditions fixées par le code général des collectivités territoriales ou par le code de la santé publique.

Cette formulation ne précisant pas la possibilité reconnue à l’État semble confirmer, pour les collectivités territoriales, l’impossible cession par voie d’échange en la forme administrative, ainsi que le notent M. Raunet et R. Leonetti : « Il n’existe pas dans le Code général de la propriété des personnes publiques de dispositions similaires concernant les cessions »15.

Toutefois, un cas particulier semble admis par la jurisprudence : celui de la cession amiable entre personnes publiques de biens du domaine public sans déclassement préalable sur le fondement de l’article L. 3112-1 du CGPPP. Dans cette hypothèse particulière de cession de biens publics, l’acte en la forme administrative semble possible16 même si le Conseil d’État n’avait pas à trancher nécessairement cette question. L’explication est vraisemblablement à chercher dans le fait que cette cession est à la rencontre de deux gestions publiques manifestées par l’absence de déclassement. Or, le juge administratif est le gardien du domaine public : sa compétence n’est donc pas inopportune.

Dès lors, comment concilier ces différentes normes issues du CGCT et du CGPPP ?

Les principes classiques de conflit de normes, on le sait, consistent à faire prévaloir, soit la norme la plus récente sur la norme la plus ancienne, soit la norme la plus spéciale sur celle qui est plus générale.

Or, ici, la norme la plus spéciale – c’est-à-dire celle dans le champ d’application de laquelle l’acte est principalement édicté – est l’article L. 1212-1 du CGPPP limitant le choix de l’acte passé en la forme administrative aux seuls actes d’acquisition.

Mais la norme la plus récente est l’article L. 1311 du CGCT (puisqu’il résulte en dernière modification de l’article 1 (V) de la loi n° 2013-403 du 17 mai 2013) quand l’article L. 1212-1 CG3P n’a pas été modifié depuis l’entrée en vigueur dudit Code le 1^er juillet 2006. Cette norme n’est pas limitée aux seuls actes d’acquisition.

Les résultats de ces principes classiques s’opposent donc, puisqu’en résulte que la norme la plus générale est la plus récente et que la norme la plus spéciale est la plus ancienne.

Pour autant, la doctrine administrative estime que « rien ne paraît, par conséquent, s’opposer à ce qu’un maire passe un acte en la forme administrative lorsque sa commune acquiert ou vend pour son propre compte un terrain »17. Bien plus, une réponse ministérielle écrite énonce qu’« aux termes de l’article L.1212-1 du code général de la propriété des personnes publiques, les personnes publiques ont le choix entre deux types d’actes authentiques pour la cession de leurs biens immobiliers : l’acte notarié et l’acte en la forme administrative »18. C’est pourtant aller vite en besogne puisque l’article en question n’a jamais permis ce choix, pour la raison simple qu’il n’envisage que les acquisitions.

La doctrine universitaire également – bien que rare – semble opter pour une vision globale et généraliste de la compétence des collectivités. Ainsi, B. Fleury estime-t-il que :

Sur le fondement de ce texte, de nombreux actes peuvent être authentifiés en la forme administrative : acquisition et cession de biens et droits immobiliers ; échange ; constitutions de servitude administrative ou de droit privé ; bail emphytéotique ou bail à construction ; crédit-bail ; ordonnance d’expropriation ou arrêté municipal déclarant de biens vacants et sans maître19.

Les praticiens ne disent pas autre chose lorsqu’à l’image de M. Raunet et R. Leonetti, ils écrivent, après avoir admis que le CGPPP ne prévoyait pas de dispositions concernant les cessions, que « néanmoins, il semble aller de soi que l’État peut décider de passer l’acte de cession en la forme administrative ou par acte notarié20 ». Il en est de même sous la plume de F. Stady, précisant que « ce type d’acte est établi par le maire (ou son homologue pour les autres collectivités), lorsque la commune achète, vend ou échange un bien immobilier »21.

À la vérité toutefois, il ne faut pas s’en étonner, car ces opinions ne semblent se fonder que sur le CGCT. Dès lors que le CGPPP est visé, les opinions sont moins tranchées et semblent limiter le recours à l’acte passé en la forme administrative à « l’achat public »22.

En tout état de cause, si l’on devait estimer que ces deux codes ne pouvaient se concilier (ce qui nécessite de penser le CGCT comme ne concernant pas seulement la détermination des autorités compétentes pour recevoir et authentifier les actes passés en la forme administrative, mais concernant également leur champ d’application – ce que nous contestons), il conviendrait de statuer au regard de celle dans le champ d’application de laquelle l’acte administratif a vocation à s’appliquer. Clairement, en notre matière, le champ domanial est celui qu’il convient de retenir, et non pas le champ institutionnel en raison de l’objet de l’acte passé en la forme administrative qui relève de la « propriété des personnes publiques ».

Il semble ainsi que les règles de disposition des biens publics sont posées par le CGPPP et non par le CGCT.

En conséquence, le CGPPP étant la base légale des actes passés en la forme ordinaire ou administrative pour la disposition des biens des personnes publiques, il convient d’en conclure qu’en dehors de ces possibilités dérogatoires – acquisitions, baux et prise en location, échange des biens de l’État – seul le droit commun peut s’appliquer.

Vraisemblablement, seuls ces actes – hormis le cas particulier de la cession amiable entre personnes publiques de biens du domaine public sans déclassement préalable – semblent pouvoir faire l’objet d’un acte authentique passé en la forme administrative.

Un dernier argument milite pour que les actes de cession ne puissent faire l’objet d’acte passé en la forme administrative : le défaut de protection de l’acquéreur. En effet, le notaire protège l’acquéreur en contrôlant le respect de toutes les législations protectrices (plomb, amiante, termites, installations intérieures de gaz et d’électricité, diagnostic de performance énergétique, etc.). À cela, la personne publique cédant ne serait pas tenue.

Un choix exclu pour la purge des privilèges et hypothèques ?

On se souvient qu’en vertu du principe d’insaisissabilité des biens des personnes publiques – principe révélé par la Cour de cassation en 198723 et codifié à l’article L. 2311-1 du CGPPP – aucune sûreté réelle ne peut grever un bien public puisqu’aucune voie d’exécution de droit privé n’est possible. Cela signifie qu’avant d’intégrer un patrimoine public, un bien doit être purgé de toute inscription : hypothèques ou privilèges.

Certes, les acquisitions immobilières des personnes publiques n’excédant pas un montant fixé par arrêté ministériel, peuvent être réalisées sans l’accomplissement des formalités de purge des privilèges et hypothèques inscrits (pour l’État et de ses établissements publics : art. R. 1212-7 du CGPPP ; pour les collectivités territoriales : art. R. 2241-7, R. 3213-8, R. 4221-7 et R. 5211-13-6 du CGCT).

Toutefois, dans la pratique, cette disposition est à relativiser puisque l’article R. 9 du Code du domaine de l’État fixait le montant à ne pas dépasser à « 7 700 euros pour l’ensemble de l’immeuble acquis ». Bien qu’abrogé par un décret du 22 novembre 2011, ce montant n’a jamais fait l’objet d’un nouvel arrêté. Qu’il soit encore en vigueur (ce que la doctrine semble tenir pour « valable ») ne s’impose cependant pas avec la force de l’évidence.

Toutefois, et dans ce cas, c’est-à-dire en l’absence d’acte notarié, l’arrêté du 5 mai 2021 portant nomenclature des pièces justificatives des dépenses de l’État24 indique que l’ordonnateur doit produire la décision indiquant la dispense des formalités de purge, laquelle doit justifier de la situation hypothécaire du bien acquis :

que l’immeuble soit ou non grevé de charges, il faut produire un état-réponse présentant des inscriptions encore valides délivré, daté, signé et certifié par le responsable du service de la publicité foncière ;

produire le certificat de radiation de ces inscriptions délivré par le service de la publicité foncière, quittance authentique, décision portant mainlevée, autre acte notarié portant mainlevée des inscriptions, revêtu de la mention d’accomplissement de la formalité, mainlevée des créanciers.

Mutatis mutandis, le décret n° 2016-33 du 20 janvier 2016 fixant la liste des pièces justificatives des dépenses des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des établissements publics de santé reprend en substance la procédure.

En revanche, au-delà de ce seuil de 7 700 euros, le droit public confère au notaire un monopole en décidant que « le notaire rédacteur de l’acte procède s’il y a lieu, sous sa responsabilité, à la purge de tous privilèges et hypothèques » à l’image des rédactions du CGCT (art. L. 2241-3, L. 3213-2-1, L. 4221-4-1, L. 5211-27-2 et L. 5722-9) et du CGPPP (L. 1212-2).

Les avantages

Quatre séries d’avantages peuvent être répertoriés.

La procédure contraignante

Bien que n’étant définis par aucun texte, les actes passés en la forme administrative doivent respecter un formalisme, non pas tant pour leur licéité propre que pour les effets qu’ils produisent.

En effet, l’acte passé en la forme administrative doit, comme l’acte notarié authentique, garantir la publicité foncière la plus fiable et incontestable possible. En d’autres termes, le formalisme auquel un notaire est rompu doit être équivalent à celui contenu dans un acte passé en la forme administrative. Il suffit alors de se plonger dans les obligations posées par le décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l’application du décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière pour en apprécier… les délices : 90 articles de pure procédure ! Peuvent évidemment apparaître, d’une part, les difficultés de rédaction31 de l’acte en lui-même tant les énonciations obligatoires sont nombreuses concernant les parties à l’acte, les immeubles ou encore les droits immobiliers, que d’autre part les difficultés de l’opération de publication elle-même dans la mesure où un formalisme propre est lié aux documents devant rester au service de la publicité foncière32.

La réception et l’authentification de l’acte passé en la forme administrative répondent à une logique organique. Pour l’État, il s’agit du préfet (art. L. 1212-4 du CGPPP). Pour les établissements publics de l’État, il s’agit des mêmes autorités que celles habilitées par les statuts à signer les actes d’acquisition immobilière passés en la forme administrative (art. L. 1212-5 du CGPPP). Pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics, il s’agit des maires, des présidents des conseils départementaux et régionaux, des présidents des établissements publics rattachés à une collectivité territoriale ou regroupant ces collectivités et des présidents des syndicats mixtes (art. L. 1212-6 du CGPPP et art. L. 1311-13 du CGCT). Depuis la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, lorsque les actes sont réceptionnés et authentifiés par l’organe exécutif local, la collectivité territoriale ou l’établissement public partie à l’acte est représenté, lors de la signature de l’acte, par un adjoint ou un vice-président dans l’ordre de leur nomination (art. L. 1311-13 du CGCT).

Les responsabilités encourues

Lorsqu’il n’est pas recouru à l’acte notarié, les comptables publics ne sont pas déchargés de toute responsabilité par la remise des fonds au notaire rédacteur de l’acte (art. R. 1212-3 du CGPPP). En conséquence, le contrôle du comptable public pourrait être beaucoup plus scrupuleux lors d’un acte passé en la forme administrative puisqu’il engage sur ses fonds propres sa responsabilité.

De plus, il convient de garder à l’esprit que l’origine de la propriété peut constituer le principal obstacle à l’acte passé en la forme administrative, d’autant que si les notaires sont astreints à une assurance de responsabilité civile, cela n’est pas le cas des personnes publiques.

Les inconvénients