Le point de départ de l’analyse est la réforme notariale achevée dans le Bade-Wurtemberg le 1er janvier 2018. En effet, jusqu’au 31 décembre 2017, les notaires du Land de Bade-Wurtemberg étaient des fonctionnaires (à quelques exceptions près). Les études notariales étaient considérées comme faisant partie des autorités de l’État. En tant que fonctionnaires, les notaires recevaient un salaire de l’État et, en fonction du volume des actes notariés, une part des honoraires qui revenaient à l’État à l’époque1.
Le 1er janvier 2018, une réforme notariale est entrée en vigueur en Bade-Wurtemberg. Depuis lors, les notaires du Land travaillent en tant qu’indépendants. C’est dans le contexte de cette importante réforme qu’il convient d’examiner les racines historiques de l’étude notariale en Allemagne et l’influence de la tradition juridique française sur le notariat en Allemagne.
Aujourd’hui, se trouvent en Allemagne deux formes différentes de notariat. Dans les territoires autrefois napoléoniens existe un notariat sous forme d’études exclusivement notariales. Dans les territoires anciennement prussiens se trouve au contraire la forme d’études notariales d’avocats. Au sein de ces dernières, le notaire exerce, en plus de la fonction notariale, également la profession d’avocat.
Nous nous intéressons ici à la fin du 18e siècle et au début du 19e siècle en Europe. En France, sous Napoléon Bonaparte, entre en vigueur en 1803 la loi de ventôse, pionnière pour la profession notariale et décisive encore aujourd’hui. Pour ne citer que quelques principes de base de cette loi fondamentale qui ont effet encore aujourd’hui : le notaire était titulaire d’une charge publique et son engagement était à vie ; fut instauré le principe de la compétence territoriale limitée et le numerus clausus des nominations à raison de la taille de la population. Les actes notariés se sont vu accorder la force d’actes authentiques2.
À l’époque, les territoires situés sur la rive gauche du Rhin, les départements de la Roer, de la Sarre, du Rhin-Moselle et du Donnersberg relevaient juridiquement de la République française, de sorte que la loi de ventôse y entra immédiatement en vigueur. D’ailleurs, déjà quelques années auparavant – avant que l’annexion ne soit reconnue par le droit international – certaines parties du système notarial français avaient été introduites dans les provinces de la rive gauche du Rhin.
La nouvelle législation issue de la loi de ventôse trouva donc un terrain fertile en la personne des notaires en activité – en grande partie déjà nommés par la France. Le système notarial de ventôse acquit donc rapidement une aura, qui dépassera les limites initiales des territoires de la rive gauche du Rhin. En effet, les principes de base se retrouveront dans de nombreux nouveaux règlements notariaux publiés ou réformés en Allemagne au début du 19e siècle3.
La fin de l’Empire napoléonien en 1815 n’emporte pas avec elle la disparition en Allemagne de l’étude notariale de type français. Les structures et les principes de l’étude notariale institués par la loi de ventôse ont trop fait leurs preuves pour cela et ont également été acceptés par la population.
Avec le Congrès de Vienne, les provinces rhénanes échurent à la Prusse. Mais la Prusse n’y introduisit pas le Allgemeines Preußisches Landrecht, sous l’empire duquel les tâches notariales se trouvaient transférées à la profession d’avocat. On ne souhaitait d’ailleurs pas introduire plus avant d’importantes modifications dans le domaine de l’administration de la justice4. Surtout, on fut conscient de ce que le droit prussien méritait, dans une large mesure, d’être qualifié d’obsolète et de ce que le lien entre étude notariale impartiale et activité d’avocat méritait un regard critique. La séparation entre notariat et profession d’avocat n’avait échoué en 1810 en droit prussien que pour des raisons alimentaires : de nombreux avocats n’auraient plus pu espérer, sans activité notariale, s’assurer de moyens de subsistance suffisants.
Un autre point fort de l’étude notariale française était sa structure largement uniforme, alors que dans les régions prussiennes, l’existence, les compétences et les conditions d’admission différaient d’une région à l’autre. Aucun sentiment d’identité lié au statut des notaires de Prusse n’était suffisamment prégnant pour que ces derniers pussent imposer un certain caractère à l’étude notariale dans les nouvelles provinces5.
Dans la seconde moitié du 19e siècle, voient le jour, dans une Allemagne encore largement morcelée, de nombreux règlements notariaux des différents États, plus ou moins fortement influencés par le modèle français. Les régions n’ayant pas subi la forte influence napoléonienne s’appuyèrent principalement sur le lien entre profession d’avocat et notariat (par exemple, le Brunswick et la Saxe) et perpétuèrent ainsi la tradition juridique prussienne.
Dans le royaume de Bavière, en revanche, on s’intéressa au système notarial du Palatinat rhénan nouvellement acquis et on se prononça – comme en Prusse – contre la dissolution de l’office notarial français. Rapidement, le système notarial en vigueur dans ce pays devint un modèle. Pourtant, les réticences politiques en Bavière furent grandes. Ce n’est qu’en 1862 qu’une constitution notariale à la française put entrer en vigueur en Bavière6.
Le grand-duché de Bade deviendra un État souverain en 1806. On y constate une très forte influence des municipalités, qui exercent déjà une grande part du pouvoir judiciaire en matière gracieuse. Dès 1610, la troisième loi du Land de Wurtemberg attribua aux communes de larges pouvoirs de jurisdictio voluntaria7.
Pour le jeune grand-duché, une structure administrative serrée était extrêmement importante afin de protéger la nouvelle souveraineté ; de sorte que les tâches notariales ne se verront pas attribuées au notaire, mais aux greffiers communaux.
Afin d’assurer la qualité de la juridiction non contentieuse, une procédure d’admission et d’examen sera introduite, et les notaires dits « de district » bénéficieront d’une prise en charge adéquate grâce à leur statut de fonctionnaires, qu’ils pourront encore améliorer en reportant les honoraires perçus par le Trésor public.
En l’année 1871, le grand-duché de Bade est absorbé par l’Empire allemand. Dans le cadre de l’unification du droit, la qualification pour exercer une fonction judiciaire est introduite comme condition d’admission dans le notariat de Bade. Cependant, contrairement à ce qui se passe dans d’autres parties de l’Allemagne, les études notariales sont maintenues comme faisant partie des administrations judiciaires.
Dans le Wurtemberg, un système très similaire d’études notariales « administratives » (Amtsnotariat) a été créé à la même époque, ce qui a finalement conduit à la prédominance de ce type d’étude notariale dans les deux Länder et plus tard dans le Bade-Wurtemberg. Dans la partie du Land de Wurtemberg, cependant, s’est développée une formation notariale indépendante, qui ne représente pas un cursus d’études de droit complet et universitaire, mais peut plutôt être comparée à une formation spécifique au notariat au sein d’une « école supérieure spécialisée » (Fachhochschule).
Ce dernier point aura également son importance plus tard dans le choix du système notarial en Bade-Wurtemberg. Un parallèle involontaire avec l’étude notariale française apparaît, à savoir un système notarial qui exclut nécessairement l’activité d’avocat pour le titulaire et qui, de plus, rend impossible aux notaires formés dans le Wurtemberg d’exercer la profession d’avocat en raison même de leur formation.
L’évolution décrite a abouti finalement à trois systèmes différents de notariats en Allemagne. Dans les régions marquées par la loi de ventôse, le notariat simple (ou exclusif, « Nur-notariat »), le notariat d’avocat dans les régions prussiennes et dans le sud-ouest de l’Allemagne – le Bade et le Wurtemberg – un système de notariat administratif avec des notaires fonctionnaires.
Après la Première Guerre mondiale germèrent des tentatives d’unification du notariat. Cependant, les travaux furent interrompus par la prise de pouvoir par les nazis. En 1937, une ordonnance du Reich relative au notariat (Reichsnotarordnung) fut promulguée – sans grande discussion politique – autorisant tous les systèmes.
Après la Seconde Guerre mondiale, cette Reichsnotarordnung fut reprise sous le titre de Bundesnotarordnung sans aucune modification sur le fond. Elle postule, jusqu’à aujourd’hui, la coexistence du notariat exclusif et du notariat d’avocat, mais est formulée de telle sorte que le notariat exclusif constitue le principe et le notariat d’avocat l’exception pour certains ressorts historiquement empreints de présence prussienne. Pour le Land de Bade-Wurtemberg, la Bundesnotarordnung maintenait toujours les particularités du notariat administratif existant dans ce Land.
Dans la période d’après-guerre, se développe dans le Bade-Wurtemberg un notariat qui comprend des activités à la fois judiciaires et notariales. Le notaire du Bade-Wurtemberg était compétent pour toutes les activités judiciaires en matière de successions – en particulier pour la délivrance de certificats successoraux. Sa compétence incluait également l’authentification des déclarations et des contrats, ainsi que les inscriptions au Livre foncier (Grundbuch) dans son ressort.
Cela pouvait avoir pour conséquence que le notaire délivre le même jour un certificat successoral aux héritiers déclarés, puis authentifiait le différend relatif à la succession et effectuait personnellement quelques jours plus tard les inscriptions correspondantes au Livre foncier. C’est une approche qui semble impensable dans toutes les autres parties de l’Allemagne et qui présente des avantages et des inconvénients. D’un côté, le traitement des successions décrit plus haut présente l’attrait incontestable des actes officiels rapides et de la proximité avec les citoyens. D’un autre côté, il ne faut pas oublier que la séparation en Allemagne de l’authentification notariale des contrats et du contrôle indépendant par le Service du Livre foncier (Grundbuchamt) ou par le Tribunal du registre (Registergericht) exige également une précision accrue et une plus grande attention dans la rédaction des actes.
On ne peut pas taire non plus que, dans les études de notaires à caractère urbain et surtout dans la région frontalière avec d’autres Länder, de nombreuses demandes d’attestation ont été délocalisées parce que le notariat d’État a été perçu comme trop peu axé sur le service. Il est possible d’attribuer cela aux incitations financières. Certes, le notaire public (Amtsnotar) recevait des parts de la redevance pour l’authentification des contrats. Celles-ci étaient cependant tout simplement peu attrayantes dans de nombreux domaines, pour qu’elles fussent effectuées en dehors des horaires habituels de l’administration.
Ce qui fut décisif pour le changement de système fut – qui s’en étonnera ? – d’une part, un conflit sur la participation financière des notaires aux frais d’enregistrement et, d’autre part, l’influence du droit européen. En ligne de mire des révolutionnaires du notariat public se trouve la Directive 69/335/CEE du Conseil, du 17 juillet 1969, concernant les impôts directs frappant les rassemblements de capitaux qui, en substance, interdit une imposition indirecte des sociétés. Le notaire, en Allemagne, lève obligatoirement une taxe à l’occasion de ses authentifications, qui ne dépend pas des coûts effectifs, mais de la valeur de l’opération juridique authentifiée. Or, cela peut, en particulier dans le cas de transactions en droit des sociétés, conduire à ce que les frais en question ne soient plus en rapport raisonnable avec les charges effectives. Si cette taxe est due par l’intermédiaire du notaire public à l’État – et non au notaire lui-même – la perception de la taxe s’avère contraire au droit européen.
La Cour de justice des communautés européennes (CJCE, aujourd'hui Cour de justice de l'Union européenne) suivit ce raisonnement en 2002, ce qui placera le notariat administratif dans le Bade-Wurtemberg sur la voie de l’extinction, car ces taxes pour les opérations relevant du droit des sociétés doivent désormais impérativement incomber au notaire, ce qui, d’une part, entraîne une diminution importante des recettes pour le Land de Bade-Wurtemberg et, d’autre part, des différences extrêmes dans la rémunération des notaires, car les opérations lucratives en matière de droit des sociétés ne se répartissent pas uniformément entre tous les offices. Ces affaires particulièrement lucratives se répartissent, au contraire, entre quelques offices notariaux peu nombreux, en particulier dans les zones urbaines.
Ce n’est que seize années plus tard, le 1er janvier 2018, que cette réforme a été achevée. Le législateur, plus de 200 ans après la loi de Ventôse, s’est ainsi décidé pour un notariat de ce type. Un parallèle involontaire a certainement joué un rôle à cet égard. Dans le Bade-Wurtemberg, la quasi-totalité des notaires en activité n’exerçaient aucune fonction d’avocat. On ne voulut pas, à travers la réforme, perdre leur expertise. En outre, un choix en faveur de l’introduction du notariat d’avocat aurait rencontré l’immense résistance du notariat administratif du Wurtemberg, puisque cette catégorie professionnelle n’aurait pas pu obtenir l’agrément d’avocat et aurait été obligatoirement écartée des activités subséquentes.
Le modèle notarial de type français adopté en Bade-Wurtemberg est la preuve de la viabilité future de la profession sous cette forme. Dans les domaines du notariat d’avocat, demeurent toujours des notaires dressant très peu d’actes et qui n’ont ni une pratique d’ampleur suffisante ni l’organisation nécessaires pour couvrir tous les champs du notariat.
Il y a, par conséquent, en certains endroits, des tendances à exercer la profession de « notaire spécialisé » (« Fachnotar ») – à mettre délibérément entre guillemets – par exemple uniquement pour les questions de droit successoral ou seulement pour les affaires de droit des sociétés. Cela nous semble cependant aller à l’encontre de la mission et de l’archétype professionnel du notaire, qui est de procéder à tous types d’actes dans le domaine de l’administration de la « justice préventive » et cela conduit aussi inévitablement à une plus grande vulnérabilité aux erreurs lors de la rédaction d’actes hors du domaine choisi.
La profession notariale de modèle français va néanmoins devoir s’affirmer en Europe. L’importance de l’influence anglo-américaine se trouve probablement quelque peu freinée par le Brexit pour le moment, mais l’Europe de l’Est et la Scandinavie, en particulier, ont une conception différente du notariat et de la « justice préventive ». La lecture formelle des documents y est perçue comme étrange, laborieuse et pesante.
La numérisation de l’authentification progresse également. En Allemagne, depuis le 1er août 2022, il est possible de créer des sociétés à responsabilité limitée par une procédure en ligne et de certifier les inscriptions aux registres en ligne devant un notaire, tout cela dans le respect des normes de sécurité élevées du notariat8. Mais même les actes authentiques numériques laissent entrevoir le respect des principes de la loi de Ventôse, par exemple le principe du ressort de compétence du notaire. Le législateur a tenu à ce que ce principe soit observé également pour les actes de constitution de sociétés en ligne. Dans ces hypothèses, la compétence du notaire est rattachée au domicile de l’associé ou au siège de la société à constituer, afin d’éviter une concentration de tels actes sur un nombre limité d’offices.
Pour toutes les modifications du système notarial, nous croyons pouvoir dire que le notariat ne doit pas se fermer à de nouvelles évolutions, mais doit plutôt reprendre ces tendances pour les intégrer aux systèmes existants.
Niklas Hagedorn
Mots-clés : Histoire – Allemagne – Napoléon – Loi du 25 ventôse an XI – Réception du droit – Notariat prussien – Baden-Wurtemberg
Key words: History – Germany – Napoléon – Loi du 25 ventôse an XI – Reception of the law – Prussian Notary – Baden-Württemberg
Résumé : Le présent exposé met en lumière les raisons de l’introduction de la loi de ventôse, ses grands principes et sa mise en œuvre dans différents systèmes juridiques de l’Allemagne occupée par Napoléon. Quel sort les réformes ont-elles connu dans une Allemagne fragmentée après la fin de Napoléon ? Où ont-ils survécu aux efforts de restauration et où sont-ils tombés dans l’oubli ? Un accent particulier sera mis sur la concurrence de système entre le notariat français et le notariat prussien, qui court comme un fil rouge depuis l’époque impériale jusqu’à l’actuel Code fédéral du notariat. L’histoire particulière du notariat dans le Bade-Wurtemberg sera également abordée, montrant comment les systèmes juridiques peuvent être le produit de développements historiques régionaux. Dans ce contexte, on ciblera l’analyse sur la dernière réforme du droit notarial du Bade-Wurtemberg à partir du 1er janvier 2018. Représente-t-elle une victoire pour les idées de Ventôse ? Ou s’agissait-il simplement d’une réaction pragmatique à la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne sur la directive 68/335/CEE relative au droit d’apport ?
Summary: The lecture will examine the reasons for the introduction of the Ventôse Law, its main principles and its implementation in the different legal systems of Napoleon-occupied Germany. How did the reforms perform in a fragmented Germany after the end of Napoleon? Where did they survive the restoration efforts and where did they fall into oblivion? Particular emphasis will be placed on the competition between the French and Prussian notarial systems, which runs like a red thread from the imperial era to the current Federal Notarial Code. The particular history of the notarial profession in Baden-Württemberg will also be discussed, showing how legal systems can be the product of regional historical developments. In this context, the bow will be drawn to the latest reform of notarial law in Baden-Württemberg (from 1.1.2018): Does this represent a victory for Ventôse’s ideas? Or was it simply a pragmatic reaction to the ECJ’s case law on the Capital Duty Directive 68/335/EEC?