Vulnérabilité ressentie et vulnérabilité consacrée

La définition juridique des personnes vulnérables : les facteurs endogènes et exogènes de vulnérabilité

Il est très difficile de définir la vulnérabilité en droit, et ce, avant tout, parce que ce n’est pas une notion juridique. C’est une notion que le droit emprunte à d’autres domaines sans lui donner de définition. On s’emploie alors à l’identifier par ses causes : l’âge, la santé, la précarité, etc.

En recherchant le terme « vulnérabilité » dans Légifrance, il est fait état de 6 362 résultats (au 5 avril 2024). La vulnérabilité est bien présente dans ce champ, mais sans que cela permette d’en tirer une définition. Elle est exploitée à l’égard de situations touchant tant les personnes que les biens, dans des contextes variés (dommages aux biens liés à des inondations, contribution en faveur des personnes en situation de handicap, détection des vulnérabilités des demandeurs d’asile, état de vulnérabilité durant la détention…)1. Ce qui caractérise la vulnérabilité dans la loi, c’est qu’elle s’attache à des situations plus qu’à des personnes. Il n’existe ainsi pas de réelle définition de la personne vulnérable, mais plutôt des listes de situations de vulnérabilité.

Si l’on remonte dans le temps, on s’aperçoit qu’il y a quelques années, en droit civil, on utilisait le terme « incapable » pour désigner les majeurs ou mineurs émancipés dont l’altération des facultés mentales ou corporelles était de nature à empêcher l’expression de la volonté. Encore aujourd’hui, l’incapacité en droit renvoie à une notion juridique précise qui s’oppose à la capacité, entendue comme l’aptitude à être titulaire de droits et à les exercer (article 1145 alinéa 1^er du Code civil)2. On évoque ainsi la capacité d’exercice et la capacité de jouissance, l’incapable étant alors celui qui se voit privé en tout ou partie de cette capacité. Le terme « incapable », clair d’un point de vue juridique, fut jugé trop stigmatisant et peu enclin à révéler la fragilité des personnes concernées. On a alors pris l’habitude de lui préférer le terme de « personne protégée reconnue comme telle du fait de sa vulnérabilité » (Hauser, 2007).

Dans le langage courant, la vulnérabilité désigne le caractère de ce « qui peut être blessé, frappé par un mal physique »3 ; quant au vulnérable, c’est celui « qui peut être facilement atteint »4. La vulnérabilité apparaît assez rapidement comme difficile à cerner ; elle peut être attachée à tous les individus à un moment donné, révéler des situations de grandes détresses durables, ou n’être que le reflet d’un mal léger et fugace. Tout individu peut un jour ou l’autre se sentir et se dire vulnérable. La notion de vulnérabilité peut alors être empreinte d’une certaine subjectivité, en ce sens que l’on peut se sentir vulnérable à un moment donné, lors d’une situation donnée, sans toujours pouvoir cerner les raisons de ce sentiment. Or, pour être consacrée par le droit, la vulnérabilité nécessite d’être objectivée, d’être reconnue par un ensemble de critères permettant de désigner une personne vulnérable. Ce sont ces critères qui permettront de délimiter une catégorie juridique.

La difficulté à mettre en avant des critères précis de vulnérabilité fait qu’il est complexe de délimiter une catégorie juridique par le biais de cette notion. C’est sûrement l’une des raisons pour lesquelles elle n’a pas trouvé clairement sa place dans le Code civil au moment de la réforme de la protection des majeurs et des mineurs émancipés en 2007, bien qu’elle ait été souvent citée5. À titre illustratif, on note que dans le compte rendu du Conseil des ministres du 28 novembre 2006, le terme est employé à plusieurs reprises. On évoque, ainsi, pour les exclure du dispositif, « les personnes dont la vulnérabilité résulte de difficultés sociales ou économiques » ; on rappelle qu’il existe des « régimes de protection des personnes vulnérables moins contraignants et moins attentatoires aux droits de la personne » ; on énonce également, à propos de ce texte, qu’il « relève trois défis que nous avons toujours su garder à l’esprit : le vieillissement de la société, la plus grande vulnérabilité de certaines personnes et enfin les attentes exprimées par des familles souvent éclatées et éloignées, mais qui veulent être mieux informées et plus écoutées »6. Cette absence du terme « vulnérabilité » dans les articles du Code civil qui traitent des personnes protégées ne remet pas en cause le fait qu’il s’agit indéniablement de personnes vulnérables. La loi identifie ces personnes à protéger comme celles qui souffrent d’une altération de leurs facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté (article 425 du Code civil). Si l’on voulait les qualifier sous l’angle de la vulnérabilité, il serait possible de retenir un facteur de vulnérabilité endogène. La personne porte en elle la cause de sa vulnérabilité. Ici, la vulnérabilité est liée à l’âge ou encore à l’état de santé, en touchant aussi bien les mineurs, incapables par principe, que les majeurs.

À côté de ce facteur endogène, la loi consacre un facteur exogène de vulnérabilité qui prend la forme d’une vulnérabilité sociale ou économique. C’est selon ce second facteur qu’elle est entendue par le Code de l’action sociale et des familles. À titre illustratif, on citera l’article L266‑2 qui prévoit en matière de lutte contre la précarité alimentaire que « l’aide alimentaire a pour objet la fourniture de denrées alimentaires aux personnes en situation de vulnérabilité économique ou sociale ». Ainsi, on constate que plutôt qu’une définition de la vulnérabilité, ce serait des facteurs de vulnérabilité qu’il serait possible de faire ressortir : endogène et exogène.

L’absence de définition législative n’empêchant pas d’attacher des effets à la vulnérabilité, il faut aller plus loin et regarder notamment dans la jurisprudence les situations concrètes dans lesquelles la vulnérabilité est déterminante pour accorder des droits particuliers à la personne, et vérifier ainsi l’existence des deux facteurs de vulnérabilité précédemment reconnus. Il apparaît, dès les premières recherches, que le terme « vulnérabilité » est, une fois encore, bien présent. Ainsi, lorsque l’on interroge la base de données de la Cour de cassation, ce terme revient à 6 000 reprises7. Dès 1983, le terme « vulnérabilité » est employé à l’égard d’une personne, et ce, en matière pénale. Les premiers arrêts, à partir de 1974, portaient, eux, sur des choses en état de vulnérabilité. Quant au terme « vulnérable », on en trouve 2 200 occurrences sur 480 000 décisions rendues depuis 1947. Il est employé, dès 1964, à propos du délit de chantage8. En 2009, la Cour de cassation, s’emparant de ce sujet, publie un rapport portant sur la vulnérabilité dans lequel elle dresse une liste des personnes jugées vulnérables :

les enfants, les étrangers placés en zone de rétention, les majeurs protégés, les emprunteurs adhérents à une assurance de groupe, toutes les personnes prises en qualité d’assurés sociaux, les bénéficiaires de l’aide juridictionnelle, les particuliers surendettés, partie des locataires de leur logement principal, les investisseurs, les emprunteurs et les cautions profanes, les professionnels en situation de dépendance économique, les personnes âgées ou celles dont la santé est altérée, les salariés précaires, les salariés protégés, les stagiaires, les personnes physiquement et psychologiquement faibles, les « nouveaux esclaves ». [Lagarde, 2009, p. 57]

On retrouve dans cette liste des vulnérabilités endogènes et exogènes (physiques, psychiques, sociales et économiques). On pourrait aujourd’hui y ajouter d’autres personnes vulnérables en retenant, par exemple, les réfugiés, les détenus, les femmes enceintes, les personnes en situation d’illectronisme.

Au-delà du juge national, on peut se tourner du côté de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) et constater que la notion émerge en 19819 sans pour autant qu’elle soit pleinement exploitée. Ce n’est qu’à partir de 2001 qu’on en observe une utilisation plus systématique (Besson, 2014, p. 65). En regardant dans la base de données des arrêts de la Cour, depuis sa création, on trouve 551 occurrences pour le terme « vulnérabilité » et 1 778 pour le terme « vulnérable » pour les centaines de milliers de décisions rendues10. Mais, une fois encore, pas de définition. En 2019, à l’occasion de l’examen de l’affaire Ilias et Ahmed c. Hongrie, cinq universitaires italiens, agissant en tant que tiers intervenants, ont explicitement demandé à la Cour de « fixer des principes pertinents » à l’égard de la vulnérabilité, en raison de l’absence de définition dont la notion pâtit et de son utilisation variable selon les contextes11. La Cour refuse d’y procéder, ne faisant que rappeler sa jurisprudence classique en matière de séjour de demandeurs d’asile en zone de transit12. Cette position s’explique tout autant par l’impossible définition, dont on a fait état auparavant, que par la volonté de la Cour de ne pas s’enfermer dans une définition pour conserver la malléabilité du concept. En effet, l’absence de définition de la vulnérabilité permet à la Cour de ne pas en réduire le champ et ainsi reconnaître plus facilement des situations de vulnérabilité.

Coexistent finalement de nombreuses vulnérabilités, sans définition commune pour les porter. Ainsi, la formule retenue en 2014 par Laurence Burgorgue‑Larsen est-elle toujours d’actualité : « le concept a fleuri, sa conceptualisation quant à elle n’a pas suivi » (Burgorgue‑Larsen, 2014, p. 241). Pour autant, faut-il nécessairement une définition commune ? Si toutes ces personnes ont en commun un état de faiblesse, il semble difficile de les placer sur le même plan. Il y a déjà deux facteurs différents de vulnérabilité et, en leur sein, toutes les vulnérabilités ne sont pas comparables. Par exemple, parmi les personnes pour lesquelles une vulnérabilité peut être reconnue, il y a celles qui subissent un état de vulnérabilité sans l’avoir recherché, du fait de l’âge ou de l’état de santé, et celles qui se sont volontairement et de manière normale placées dans une telle situation de vulnérabilité en tant que consommateur ou encore caution. Si le terme « vulnérabilité » convient pour tous dans le sens de la reconnaissance d’un état de faiblesse, la protection juridique qui est octroyée conduit à une catégorisation différente de ces situations. La vulnérabilité endogène ne peut pas recevoir la même réponse que la vulnérabilité exogène, les leviers d’actions ne sont nécessairement pas les mêmes. Des outils peuvent être mis en place pour lutter contre la précarité, la violence, l’exclusion, parce qu’ils portent sur des facteurs exogènes : aide sociale, mesures d’éloignement, etc. En revanche, ces mécanismes sont impuissants pour soutenir les pathologies physiques ou psychiques qui nécessitent d’autres formes d’accompagnement.

Le constat déterminant des manifestations plurielles de la vulnérabilité : des vulnérabilités simples, cumulées et croisées

La vulnérabilité apparaît foisonnante ; elle caractérise un état de faiblesse passager ou durable, volontaire ou subi. On l’a ainsi qualifiée d’endogène ou d’exogène selon les facteurs l’ayant entraînée. Pour parfaire l’appréhension de cette notion, il faut aller plus loin, et constater que des vulnérabilités peuvent se superposer sur une même personne de sorte que la réponse juridique donnée doit s’en trouver modifiée. Il est possible de mettre en avant l’existence de vulnérabilités cumulées, mais aussi de vulnérabilités croisées13.

Certaines vulnérabilités peuvent se cumuler. Dans cette situation, une même personne subit au moins deux causes de vulnérabilités provenant soit d’un même facteur – une vulnérabilité sociale et économique, par exemple –, soit du cumul d’un facteur endogène et d’un facteur exogène. Une femme enceinte, atteinte d’une altération de ses facultés mentales, bénéficiera à la fois du statut de protection liée au statut de femme enceinte – vulnérabilité physique –, et de celui lié à son altération mentale – vulnérabilité psychologique (Lebrun, 2015, p. 113). Chaque situation peut donner lieu à une réponse qui lui est propre : elle bénéficie de la protection reconnue à toutes les femmes enceintes, puis de celle reconnue à toutes les personnes victimes d’une altération de leurs facultés (qu’elles soient enceintes ou non).

Dans la vulnérabilité croisée, il s’agit de reconnaître qu’une personne peut subir plusieurs facteurs de vulnérabilité qui interagissent entre eux de sorte qu’il n’est pas possible de les traiter séparément. La réflexion les concernant doit être globale et mettre à jour une nouvelle forme de vulnérabilité plus complexe, et donc un remède dédié. Ainsi, l’existence de vulnérabilités croisées conduit à créer une nouvelle vulnérabilité qui n’est pas juste l’addition des vulnérabilités rencontrées, mais bien une vulnérabilité à part entière. Reprenons notre situation précédente d’une femme enceinte qui, cette fois-ci, réaliserait un emprunt. La femme enceinte est de toute évidence physiquement plus vulnérable, moins capable de se protéger, mais elle pourra difficilement évoquer sa grossesse pour faire annuler un contrat ou argumenter un abus de faiblesse : la grossesse ne crée a priori aucune vulnérabilité psychologique. Dans ce cas, on peut traiter séparément les deux facteurs de vulnérabilité : sa vulnérabilité en tant que femme enceinte qui nécessite une protection sociale particulière (article 160‑9 du Code de la sécurité sociale, par exemple) et sa position de contractante qui, elle, conduit à appliquer les règles traditionnelles du droit des contrats et de la protection des consommateurs14. Ici, les deux vulnérabilités (endogène et exogène) se cumulent sur une même personne mais sont observées séparément au moment d’apprécier la protection qui va être offerte. Imaginons ensuite qu’une femme enceinte soit victime de violence au sein de son pays et demande l’asile en France. Dans ce cas-là, on peut trouver plusieurs causes de vulnérabilité : liée à son sexe ; à son statut de femme enceinte ; à son statut de migrante ou demandeuse d’asile ; voire aux difficultés socio-économiques qu’elle rencontre, ainsi qu’aux violences potentielles subies lors de son parcours migratoire (Davoudian, 2017, p. 31). Or, ici, il n’est pas possible de répondre isolément à chaque cause de vulnérabilité ; l’interconnexion entre chacun des éléments qui caractérisent cette vulnérabilité accrue rend impossible l’application d’un remède séparé. Elle ne peut être considérée ni comme n’importe quelle femme enceinte, ni comme n’importe quelle migrante, ni comme n’importe quelle victime de violence. Elle se trouve au croisement de toutes ces vulnérabilités, ce qui nécessite une prise en charge adaptée qui, nous le verrons, n’est pas toujours évidente à mettre en place.

Constater une vulnérabilité est une première étape dans la reconnaissance du mal subi qui, si on veut lui trouver un remède, doit se poursuivre par sa consécration juridique.

La consécration actuelle des facteurs de vulnérabilité en droit

Comme on l’a précédemment constaté, nombreux sont les textes de loi qui traitent de la vulnérabilité. Il importe désormais de cerner quelle est la protection qui s’y attache.

En droit civil, la vulnérabilité est essentiellement reconnue, sans être nommée, pour octroyer une protection judiciaire à un majeur ou mineur émancipé qui se trouve hors d’état de manifester sa volonté du fait d’une altération de ses facultés mentales ou corporelles15. Il est à noter ici que la seule vulnérabilité, permettant la mise en place des mesures de sauvegarde de justice, de tutelle et de curatelle, est de nature endogène : physique ou psychologique. Elle relève d’un constat médical (article 425 du Code civil) – on parle ici d’un certificat médical circonstancié précisant non seulement le mal dont est affectée la personne, mais aussi les conséquences juridiques quant au besoin d’assistance ou de représentation (article 431 du Code civil). Au moment de la réforme des mesures de tutelle et de curatelle par la loi du 5 mars 2007, on s’est interrogé sur la question de savoir s’il fallait maintenir la tutelle aux prestations sociales adultes ou la curatelle pour prodigalité, oisiveté, intempérance. Ces éléments, qui auraient permis d’identifier une vulnérabilité exogène, économique ou sociale, n’ont pas été retenus. Le législateur a en effet souhaité endiguer l’accroissement du nombre de mesures justifiées par des causes non médicales : exclusion sociale, surendettement, impayés de loyers.

Sous l’influence d’une évolution socio-économique marquée par le vieillissement de la population et l’importance des phénomènes de précarité et d’exclusion, de nombreuses mesures sont prononcées pour des raisons plus sociales que juridiques. […] Or, les mesures de protection juridique, qui sont toujours restrictives de droits pour les personnes qui y sont soumises, ne doivent pas être un palliatif des insuffisances des dispositifs sociaux. Elles ont pour unique finalité d’aider les personnes qui n’ayant plus toutes leurs facultés personnelles sont dans l’impossibilité d’agir dans la vie civile selon ce que commande la défense de leurs intérêts16.

Concernant les personnes victimes de vulnérabilités exogènes, économiques ou sociales, d’autres mécanismes existent comme les mesures d’accompagnement social personnalisées ou judiciaires. La volonté du législateur a bien été ici de mettre en place des mesures adaptées et dédiées spécifiquement à chacune des deux vulnérabilités endogène et exogène.

Concrètement, la protection des personnes vulnérables passe par la mise en place de mesures de tutelle et de curatelle, principalement, qui tendent à protéger les biens comme la personne grâce à des mesures d’assistance et de représentation. Un mandataire sera ainsi désigné pour agir avec elle ou à sa place. À titre illustratif, une personne placée sous curatelle renforcée se verra privée de la possibilité d’user seule de ses revenus. En effet, le curateur qui l’assiste procède à la gestion de son compte bancaire et règle ses dépenses. La personne est privée d’une partie de ses droits et de son autonomie. Cette privation s’accompagne de garde-fous. L’article 415 du Code civil dispose que « cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne ». À ce titre, la CEDH rappelle que toute mesure dont l’objet est de diminuer la capacité juridique d’une personne constitue une atteinte au droit au respect de la vie privée tel que garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme17. La procédure suivie doit alors garantir ces droits fondamentaux. Le respect de cette exigence passe notamment par le fait que, pour qu’une mesure de protection soit ouverte, la personne à protéger doit être entendue ou appelée par le juge. En outre, l’exigence d’une constatation médicale de la perte d’autonomie est aussi un des éléments garantissant le respect des droits de la personne. La CEDH a ainsi condamné la Croatie pour violation de l’article 8, en raison des lacunes dans la procédure engagée en vue de priver une majeure de sa capacité juridique, dans la mesure où le rapport psychiatrique, à l’origine de cette procédure, avait été réalisé sans que le psychiatre n’ait rencontré l’intéressée18.

À côté de vulnérabilités simples, on trouve des vulnérabilités croisées, pour lesquelles la protection va s’avérer souvent plus complexe. Au niveau international, la CEDH ainsi que les comités directeurs et les organes de suivi du Conseil de l’Europe ont souligné la protection spéciale que les États doivent fournir aux personnes vulnérables dans le contexte de l’asile et de la migration19. Concernant plus particulièrement la protection des femmes et des filles migrantes, réfugiées et demandeuses d’asile, le Conseil de l’Europe constate qu’elles « ont été exposées à différentes formes de violences fondées sur le genre, que ce soit dans leur pays d’origine, pendant le voyage vers l’Europe ou à leur arrivée. Aussi convient-il de prendre dûment en considération leurs besoins et leur situation personnelle […] pour prévenir les discriminations, les violences, le harcèlement, la traite et d’autres formes d’exploitation et d’abus » (Conseil de l’Europe, 2019a).

Sur le terrain, il apparaît que, très souvent, les mesures sanitaires et sociales, de répression comme de prévention, mises en place sont inadéquates ou ne répondent pas aux besoins de protection et d’intégration (Conseil de l’Europe, 2019b). En pratique, de nombreuses femmes ont été et sont encore victimes d’actes de violence fondés sur le genre dans les structures d’hébergement, d’accueil et de détention à travers l’Europe20. Récemment, le 16 janvier 2024, la Cour de justice de l’Union européenne dans son arrêt WS a jugé que les femmes, dans leur ensemble, peuvent être regardées comme appartenant à un groupe social au sens de la directive 2011/95/UE de l’Union européenne et bénéficier du statut de réfugié si les conditions prévues par cette directive sont remplies. Tel est le cas lorsque, dans leur pays d’origine, elles sont exposées, en raison de leur sexe, à des violences physiques ou mentales, y compris des violences sexuelles et domestiques21.

Dans le droit national transposant la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013, les États membres doivent tenir compte de la situation particulière des personnes vulnérables pour adapter les conditions d’accueil aux besoins des demandeurs d’asile. Cela signifie qu’un traitement particulier doit être réservé aux demandeurs d’asile et réfugiés identifiés comme des personnes vulnérables et, ce faisant, nécessitant des soins particuliers. Deux étapes sont prévues : d’abord, on apprécie la vulnérabilité dans les conditions d’accueil grâce à un entretien de vulnérabilité et, ensuite, dans l’instruction de la demande d’asile. L’entretien vise à identifier que les personnes vulnérables soient bien des mineurs, des mineurs non accompagnés, des personnes en situation de handicap, des personnes âgées, des femmes enceintes, des parents isolés accompagnés d’enfants mineurs, des victimes de la traite des êtres humains, des personnes atteintes de maladies graves, des personnes souffrant de troubles mentaux ou des personnes qui ont subi des tortures, des viols ou d’autres formes graves de violence psychologique, physique ou sexuelle (article L522‑3 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile). Il doit permettre également de cerner les facteurs de vulnérabilité physique de la personne : grossesse, handicap sensoriel ou moteur, besoin de l’assistance d’un tiers pour le quotidien. Cette évaluation qui intervient dès le début de la procédure et se déroule dans un temps court, est, dans les faits, limitée aux vulnérabilités physiques, immédiatement visibles. Ce dispositif n’aborde pas véritablement les enjeux liés notamment à la santé mentale. Ce faisant, l’évaluation comme l’absence de formation spécifique des personnels sur ces thèmes ne permettent pas d’adapter les conditions d’accueil pour des vulnérabilités plus complexes à identifier, qu’il s’agisse de vulnérabilités psychologiques ou croisées. Des progrès sont encore à attendre en la matière : « d’une part, mieux repérer ces vulnérabilités, en renforçant les possibilités de signalements et de coopération entre acteurs institutionnels et associatifs ; d’autre part, mieux protéger les demandeurs d’asile et bénéficiaires de la protection internationale vulnérables » (Schiappa, 2021). La CEDH reconnaît ainsi que le requérant demandeur d’asile « appartient de ce fait à un groupe de la population particulièrement défavorisé et vulnérable qui a besoin d’une protection spéciale » (Ruet, 2015, p. 317).

L’avenir de la protection de la vulnérabilité : réflexion sur des mesures de protection adaptées à ses manifestations

La vulnérabilité recèle, selon Soulet, plusieurs caractéristiques. Elle est universelle d’abord, puisque nous sommes tous vulnérables ; elle est aussi potentielle (par-là possible, mais non certaine, concrétisation d’un risque), relationnelle et contextuelle (nous ne sommes vulnérables que dans un contexte donné, et en fonction des protections dont nous bénéficions), individuelle (elle ne frappe pas tous les acteurs de la même façon : face à une même exposition, certains seront plus touchés que d’autres) et enfin réversible (il est possible d’agir sur les facteurs et le contexte). L’exposition à la vulnérabilité est donc commune à tous les individus, mais non égale. [Brodiez‑Dolino, 2016, p. 4]

Ces caractéristiques de la vulnérabilité mettent en avant les enjeux de celle-ci en termes de protection des personnes vulnérables. Si nous sommes tous vulnérables, nous ne le sommes pas tous de la même façon selon la même intensité. De même, la vulnérabilité que l’on ressent n’est pas nécessairement celle que le droit va consacrer. Ce dernier va s’attacher à traiter des situations de déséquilibres particuliers pour tenter d’y remédier. C’est là qu’intervient le caractère réversible de la vulnérabilité. Tout l’enjeu de la consécration des vulnérabilités est de redonner à la personne son autonomie, de rétablir un équilibre et finalement de réaffirmer ses droits. À cet égard, la reconnaissance de la vulnérabilité constitue un véritable enjeu en termes de protection des droits fondamentaux de l’individu. La CEDH rappelle ainsi que les articles 1^er et 3 – droit à la vie, droit à la dignité – de la Convention exigent « une protection efficace notamment des enfants et autres personnes vulnérables »22. Une réponse efficace aux situations de vulnérabilité, propice à faire cesser toutes atteintes, est ainsi indispensable pour assurer la protection des droits fondamentaux de ces personnes.

Une fois la mesure de protection décidée, il importera de s’assurer que la mesure elle-même n’est pas source de vulnérabilité. Lorsque l’on regarde, par exemple, la situation particulière des personnes vulnérables qui bénéficient d’une protection judiciaire en droit interne, en raison d’une vulnérabilité endogène, on constate que les mesures prises, tutelle ou curatelle, répondent à des besoins précis de ces personnes – patrimoniaux ou personnels –, mais ne sont pas suffisantes. Au-delà de la protection de leur consentement, de la protection contre les abus de faiblesse ou de confiance, notamment, pour lesquelles ces mesures offrent une réponse, on constate que ces personnes subissent d’autres formes de violences que l’on pourrait qualifier de psychologiques, liées à un manque de considération de leur volonté (Dalla Piazza, 2007, p. 19‑97). Ces violences, moins ostensibles que les autres, sont liées à la privation subie par la personne vulnérable d’une partie importante de sa liberté et de son autonomie dans des choix qui parfois relèvent d’actes personnels. Sur ce point, la réforme récente de mars 2019 a constitué une avancée en ce qu’elle permet à ces personnes de se marier sans avoir à requérir l’autorisation de leur représentant. Demeurent de nombreuses zones où la perte d’autonomie est violemment ressentie par la personne, qu’il s’agisse du choix de son tuteur ou curateur, ou encore de ces modes d’actions au quotidien. Ainsi, il est possible de constater en pratique que la personne perçoit sa mise sous tutelle ou curatelle comme une source nouvelle de vulnérabilité, voire ne se sentira vulnérable que parce que la mesure est mise en place, puisque celle-ci la prive de son autonomie. « La mesure de protection de la personne donne ainsi lieu à des arbitrages constants, reposant sur un fragile équilibre entre volonté de la personne, intérêt de la personne et nature de la décision, si triviale puisse-t-elle sembler : fumer, avoir un équipement domestique au gaz, avoir des relations sexuelles » (Roman, 2019, p. 11). C’est ce qui ressort du portrait d’une femme, M^me Pagey, dressé par des sociologues. M^me Pagey est une quadragénaire atteinte d’une légère altération mentale. Elle a été placée sous tutelle depuis une vingtaine d’années. Habitant seule, elle fréquente le bar-épicerie d’un foyer proche de chez elle et entretient des relations sexuelles avec certains des résidents. Son tuteur craint qu’elle ne soit victime de violences et de proxénétisme, et d’une forme plus ou moins organisée de racket, ce que réfute vigoureusement l’intéressée. La discussion entre M^me Pagey et son tuteur, rapportée par les sociologues, montre les efforts de persuasion du second pour inciter la première à changer ses fréquentations et son comportement, tout en soulignant les limites de l’exercice : « comment protéger la personne tout en préservant sa liberté individuelle ? » (Eyraud et Vidal Naquet, 2008, p. 10).

Ce constat de la violence psychologique subie par les personnes sous protection judiciaire a été mis en avant dans une proposition de loi « visant à favoriser l’autonomie des majeurs protégés et à lutter contre les violences exercées à l’encontre des personnes vulnérables »23. Cette proposition présente un rapport différent entre violence et vulnérabilité puisqu’ici la vulnérabilité est préexistante et conduit l’individu à subir une plus grande violence. Le constat qui est fait est celui du « manque de considération des sentiments de la personne âgée dans les choix de vie qui l’impactent directement […] ces phénomènes plus insidieux de limitation des libertés sont pourtant lourds de sens, et ils structurent, tout en étant structurés par celle‑ci, une conception sociale de l’âge comme fléau, et non comme une chance »24. Il est indispensable que la vulnérabilité endogène soit mieux prise en charge et que la volonté de la personne comme son intérêt soient préservés, ce qui passe, entre autres, par la recherche d’autonomie.

Un des objectifs de la mesure de protection judiciaire est de favoriser, autant qu’il est possible, l’autonomie de la personne, sans qu’aucune précision ne soit donnée sur ce terme polysémique (Haute Autorité de santé, 2022). Les actes d’assistance et de représentation exercés par le mandataire s’appuient ainsi sur l’appréciation des capacités de discernement et de jugement de la personne. Cette autonomie décisionnelle peut renvoyer au concept plus large d’autodétermination, qui s’inscrit dans un droit revendiqué par les personnes concernées elles-mêmes afin d’être reconnues et respectées en tant que personnes à part entière en passant par la notion de capacité à agir, à gérer leur vie, à faire des choix et à prendre des décisions librement (Haute Autorité de santé, 2022). La protection qui a vocation à permettre l’exercice des droits apparaît ainsi « comme un moyen susceptible de soutenir le processus décisionnel et de compenser la perte ou l’absence de capacité d’exercice » (Libault, 2022). La difficulté sera alors d’arriver à un compromis entre le développement de l’autonomie de la personne, la préservation de son intérêt et sa protection dans le respect de ses choix et de sa liberté25. À cet égard, la récente proposition de loi portant mesures pour bâtir la société du bien-vieillir et de l’autonomie, vise à adapter la société à cette évolution démographique. Elle tend en amont à intégrer la prévention de la perte d’autonomie des personnes et en aval à garantir le respect de leurs droits fondamentaux26.

En définitive, la finalité attendue du régime juridique sera de rétablir l’équilibre causé par la situation de vulnérabilité. Il ne s’agit pas nécessairement de résoudre la cause de vulnérabilité, mais d’empêcher que cette vulnérabilité ne porte atteinte aux droits de la personne. Dans une vulnérabilité exogène, les mesures mises en place peuvent conduire à faire reculer, voire cesser la cause de la vulnérabilité. Un accompagnement financier peut permettre à la personne de ne plus être en situation de vulnérabilité économique. En revanche, ce ne peut être la conséquence en matière de vulnérabilité endogène pour laquelle les mesures ne pourront pas remédier à la cause de la vulnérabilité qui est, le plus souvent, médicale. Il s’ensuit nécessairement deux approches différentes de ces vulnérabilités. Rétablir l’équilibre, dans la vulnérabilité endogène, s’avère plus complexe : il passe par le fait de redonner des droits à la personne, sa dignité mais aussi son autonomie, et ce, dans son intérêt. Or, en la matière, l’équilibre entre intérêt, autonomie et protection est souvent difficile à tenir. La reconnaissance même de ce qu’est l’intérêt de la personne pour le juge, le mandataire et la personne elle-même n’est pas toujours identique. Les demandes formulées par la personne vulnérable comme étant prioritaires ne seront pas toujours reconnues comme telles au regard des contraintes imposées par la loi ou par les faits – sa situation économique, par exemple. Il existe de manière presque inéluctable une tension entre la protection consacrée par le droit de la vulnérabilité et celle attendue par la personne vulnérable. À bien des égards, la vulnérabilité ressentie par cette dernière ne saurait être identique à la vulnérabilité consacrée par le législateur.